المشاع؛ لما عرفت من أنّه لا معنى لكشفه عن الملكيّة الناقصة لتمام العين، و لا مجال للقول بعدم كشفها عن الملكيّة أصلًا، فلو ادّعى أحدهما ملكيّته لتمامها فعليه إقامة البيّنة على مدّعاه- بالنسبة إلى نصفه المشاع، الذي يد الغير عليه- عند القاضي.

الأمر السابع: في إقامة الدعوى على ذي اليد و فروعها

لو ادّعى أحد ملكيّة ما في يد الآخر، و علم الحاكم بكونه مالكاً له سابقاً، أو قامت البيّنة على ملكيّته السابقة له، و سكت ذو اليد عنه، مع دعواه ملكيّته له فعلًا فقط، فلا إشكال في أنّ يده مقدّمة عليهما:

أمّا تقدّمها على علم الحاكم: فلأنّ علمه بملكيّته في الزمان السابق لا يترتّب عليه أثر، و لا يجوز له الحكم على ذلك؛ لأنّ ما هو المختلف فيه بين العلماء [1] من جواز حكم الحاكم على طبق علمه و عدمه، إنّما هو فيما إذا علم بصدق المدّعي للملكيّة فعلًا، و المفروض أنّ الحاكم لا يعلم بذلك.

و أمّا تقدّمها على البيّنة: فلعدم المنافاة بينهما؛ لإمكان صدق البيّنة وذي اليد معاً، و لا مجال أيضاً لاستصحاب ملكيّته السابقة؛ لما عرفت من تقدّم البيّنة و غيرها من الأمارات على الاصول. و هذا ممّا لا إشكال فيه.

و إنّما الإشكال: فيما لو أقرّ ذو اليد بملكيّته السابقة مع دعواه ملكيّته نفسه له فعلًا، و لعلّ هذا هو المنشأ لوقوع البحث بين الأعلام في قاعدة اليد و فروعها.

فنقول: يُتصوّر في المقام أربع صور:

الأوّل: ما لو أقرّ ذو اليد بملكيّته السابقة مع دعواه انتقاله إليه بلا واسطة.

[1]- جوّز القضاء بالعلم: السيّد في الانتصار: 236 و ابن إدريس في السرائر 3: 542، و ابن زهرة في الغنية، ضمن الجوامع الفقهية: 562 سطر 16، و المحقّق في الشرائع 4: 67. و ممّن لم يجوّز ذلك: ابن الجنيد على ما حكاه عنه في الانتصار: 237.