الحجة بينة المدعى فانها لا تكون بمنزلة اقرار ذى اليد فى صيرورته مأخوذا بجميع لوازمها.

و لكنا نقول انه لو لا مخالفة الاجماع لنحكم اولا بان ذا اليد لا يصير مدعيا مع اقراره فلا ينتزع المال من يده و ثانيا لو سلم هذا للزم ان نقول به فى الصورة الثانية ايضا. فلنا دعويان.

اما الاول فلان اليد حسب الفرض امارة و الامارة تثبت جميع لوازمها و من جملتها فيما نحن فيه ثبوت الانتقال الى ذى اليد من المقر له و معه لا وجه لصيرورته مدعيا او لانتزاع المال منه.

ان قلت ان اليد و ان كانت امارة تثبت جميع لوازمها إلّا انها لا تجرى فى حق المدعى لمال الغير بل انما تجرى فى حق المنكر و فيما نحن فيه لا يكون ذو اليد الظاهرى منكرا بل يكون مدعيا لانه قد اقر بان ما بيده كان للمقر له سابقا إلّا انه يدعى مالكيته له فعلا و هى لا تثبت الا بالبينة.

قلت ان ذا اليد لا يكون موجدا للخصومة حتى يصير مدعيا لان اقراره بان ما بيده فعلا كان للمدعى سابقا لا يكون متضمنا للدعوى او ملازما لها حتى يجعله مدعيا بل يكون الموجد للخصومة هو المقر له الذى يتمسك بهذا الاقرار الغير المنافى لحجية اليد فى الزمان الحاضر فان مناط تشخيص المدعى و المنكر لا يكون بالنظر الى الفاظ الاقرار ظاهرا بل يكون بالنظر الى الباعث للخصومة واقعا و هو فيما نحن فيه لا يكون ذو اليد الذى لا يريد ازيد مما فى يده بل يكون خصمه الذى يريد ان ينتزع ما فى يده.

[فى ما قاله الحائرى و تتميمه‌]

و للاستاذ الحائرى كلام يشير الى هذا المناط الكبروى و ان لا يخلو عن ايراد صغروى فانه و ان وافق مع المشهور فى صيرورة ذى اليد مدعيا بعد اقراره بان ما بيده فعلا كان لغيره سابقا إلّا انه استدل عليه بان تشخيص المدعى عن المنكر لا يكون بالضابطين المشهورين و هو انه لو ترك ترك او انه مخالف للاصل او الامارة بل‌