المقام الأوّل في تساوي المجتهدين و اختلافهما

إذا كان هناك مجتهدان قاضيان متساويان في الفضيلة فلا إشكال في الرجوع إلى أيّهما شاء مع تراضيهما، و إذا كانا مختلفين في الفضيلة، فقيل يجوز الترافع إلى غير الأعلم مع التمكّن منه و ذهب المشهور إلى اختيار الأعلم مع التمكّن منه أو مطلقاً.

و استدلّ لعدم اعتبار الأعلمية في القضاء بوجوه عمدتها إطلاق الأخبار:

كمقبولة عمر بن حنظلة، فإنّ الناظر و العارف و الراوي هو الذي جعل قاضياً، سواء أ كان هناك أعلم منه أم لا؟ و كذلك صحيحة ابن خديجة، فمن علم شيئاً وافراً من قضاياهم يصحّ الترافع إليه مطلقاً. و كذلك الصحيحة الأُخرى. و التوقيع الشريف بناءً على شموله للمقام و غير ذلك من الأخبار.

و يرد عليه أنّ الأخبار في صدد بيان أصل التشريع و ليس الإطلاق، كما أنّها في مقام عدم الرجوع إلى قضاة الجور، فلم يحرز الإطلاق، و إنّ الإطلاق لو كان فإنّه ينصرف إلى الأعلم، كما أنّه مقيّد بأخبار أُخرى، أو بذيل المقبولة.

إلّا أنّه قيل بعدم ورود الإشكال في الإطلاق لظهور ذلك، و الأخبار المقيّدة إنّما هي في مقام الاختلاف، و المقام في الرجوع الابتدائي إلى غير الأعلم، ثمّ مورد