و لو أخذ
الحاكم الأرش في العمد فبلغ و طلب القصاص فإشكال ينشأ: من أن أخذ المال للحيلولة
أو لإسقاط القصاص. (2)
بمقتضاها، فإنه ربما خشي فوات الأمرين.
و هذا إنما
هو في الصغير، أما المجنون، فإن الولي يعتمد في أمره المصلحة جزما، و الفرق: أن
للصبي غاية تنتظر و هو البلوغ، بخلاف المجنون، فإنه لا غاية لزوال جنونه، و
التأخير إلى غاية غير معلومة تفويت.
قوله: (و لا
يتولى الملتقط ذلك بل الحاكم).
[1] لأن
الملتقط لا ولاية له على اللقيط سوى الحضانة.
قوله: (و لو أخذ
الحاكم الأرش في العمد، فبلغ و طلب القصاص فإشكال، ينشأ: من أن أخذ المال للحيلولة
أو لإسقاط القصاص).
[2] هذا
تفريع على الأقرب، و هو جواز كل من الأمرين: القصاص و الدية للحاكم بحسب المصلحة،
و المراد بالأرش هو الدية، و لا يخفى ضعف هذا الإشكال، لأن الحيلولة هي تعذر الحق
من جانب من هو عليه، و هذا المعنى منتف هنا، و المأخوذ برأي الحاكم و مقتضي
المصلحة إنما هو في الدية، و مع أخذها كيف يبقى القصاص.
و بعد تحرير
محل النزاع يسقط هذا الإشكال، بأن يقال: أخذ المال إن كان بغير رضي الجاني في
العمد، فهو ممنوع منه لا أثر له و يبقى الحكم كما كان، و لا دية و لا حيلولة هنا،
لأن الواجب هو القصاص خاصة دون المال.
و إن كان
برضاه، فإنما يكون عوضا عن القصاص، لأنه الفرض، فان المفروض أنه لم يدفعه هبة و
تبرعا، فان صح أخذه عوضا وجب الحكم بسقوط القصاص، و إلّا لم يحل أخذ المال، و حيث
حكمنا بأنه يجوز أخذه عوضا مع