و في العارية و التوكيل بالبيع أو الإعتاق نظر (1). و لو أبرأ الغاصب عن ضمان الغصب و المال في يده فإشكال، منشؤه: الإبراء مما لم يجب، و وجود سبب وجوبه، لأن الغصب سبب وجوب القيمة عند التلف. (2)

و الأقرب انه لا يبرأ، و لا تصير يده يد أمانة.

و أما المستأجر فإن يده و إن كانت في الأصل يد أمانة، إلا أن الضمان قد يجامع يد المستأجر إذا تعدى، و ليست يد نيابة عن المالك في الحفظ، إنما هي يد استيفاء للمنفعة، فهي لمصلحة المستأجر، فوجب أن يبقى الضمان معها الى أن تتحقق التأدية إلى المالك بنفسه أو وكيله، كما دل عليه الحديث [1].

قوله: (و في العارية، و التوكيل بالبيع، و الإعتاق نظر).

[1] ينشأ: من أنها أمانة، و هي منافية للضمان، و لأن العارية كالإجارة في التسليط على الانتفاع، و التوكيل كالوديعة في الاستنابة في الحفظ، و من أن العارية لا تنافي الضمان كما في بعض أقسامها، و مع اشتراط الضمان مطلقا.

و كذا القول في التوكيل، لأن الوكيل إذا تعدى لا ينعزل بمجرد التعدي، و لما سبق في الرهن، و الظاهر عدم زوال الضمان بهما، نعم لو وكله في إثبات اليد مع التوكيل في البيع و عدمه فان زوال الضمان هنا متجه.

قوله: (و لو أبرأ الغاصب من ضمان الغصب، و المال في يده فإشكال، منشؤه: الإبراء مما لم يجب، و وجود سبب وجوبه، لأن الغصب سبب وجوب القيمة عند التلف).

[2] إنما كان إبراء مما لم يجب، لأن الوجوب إنما يتعلق به عند التلف، لأن‌