و لو قال: إن لم أحضره كان عليّ كذا لزمه الإحضار خاصة.
و لو قال:
عليّ كذا الى كذا إن لم أحضره وجب عليه ما شرط من المال. (1)
هو ان طلب المكفول له الإحضار لا غير ألزمه به، نظرا الى أن ذلك مقتضى الكفالة، و لأنه
قد يكون له غرض لا يتعلق بالأداء، و قد يرغب المكفول له في القبض من عين الغريم، و
ما اختاره هو المعتمد.
قوله: (و لو قال:
إن لم أحضره كان علي كذا لزمه الإحضار خاصة، و لو قال: علي كذا الى كذا إن لم
أحضره وجب عليه ما شرط من المال).
[1] هذا
مروي من طرق الأصحاب[1]، و قد أطبقوا على العمل به، و لا يكاد يظهر
الفرق بين الصيغتين باعتبار اللفظ. و مثل هذا مما يصار اليه من غير نظر الى حال
اللفظ مصيرا الى النص و الإجماع.
و المصنف في
المختلف قال: عندي في هذه المسألة نظر، ثم حكى عن ابن الجنيد فيما إذا بدأ بالضمان
للمال، ثم عقبه الكفالة أنه يصح ضمانا و كفالة، و إذا بدأ بالكفالة ثم علّق الضمان
ان الكفالة تصح و يبطل الضمان، و قال: ان كلامه انسب[2].
و يرد على
الأول أنه إذا صح الضمان بريء المضمون عنه، فأي معنى للكفالة حينئذ؟
و يمكن أن
يقال: إن السر في لزوم المال إذا قدمه براءة ذمة المضمون عنه فتمتنع الكفالة، و
إذا قدم الكفالة كان الضمان المتعقب لها- لكونه معلقا على شرط- باطلا، و لمنافاة
الضمان صحة الكفالة، و كيف كان فالمذهب ما عليه الأصحاب.
[1]
الكافي 5: 104 حديث 3، الفقيه 3: 54 حديث 187، التهذيب 6: 209، 210 حديث 488، 493.