و يخرج الكفيل عن العهدة بتسليمه تاما في المكان الذي شرطه، أو في
بلدة الكفالة لو أطلق، إرادة المستحق أو كرهه، (1) و بموت المكفول في غير الشهادة
على عينه أو فيها بعد الدفن إن حرّمنا النبش لأخذ المال، (2)
انصرف الى بلد العقد، و لو شرطه كان آكد، و لو عين غيره لزم وفاء بالشرط.
قوله: (و يخرج
الكفيل عن العهدة بتسليمه تاما في المكان الذي شرطه، أو في بلد الكفالة لو أطلق،
إرادة المستحق أو كرهه).
[1] يخرج
التسليم عن كونه تاما، بأن يكون في يد ظالم، أو دونه من يحميه، و يحول دونه، و نحو
ذلك. فإذا سلمه كذلك فلم يتسلمه، قال في التذكرة:
الأقوى أنه
يكفي الإشهاد على الامتناع و انه سلمه إليه فلم يتسلمه[1].
و لا يجب
دفعه الى الحاكم، لأن مع وجود صاحب الحق لا يلزمه دفعه الى من ينوب عنه من حاكم أو
غيره، و هو متجه.
قوله: (و بموت
المكفول في غير الشهادة على عينه، أو فيها بعد الدفن إن حرمنا النبش لأخذ المال).
[2] أي: و
يخرج الكفيل عن العهدة بذلك، لأنه لم يتعهد بالمال بل بالنفس و قد فاتت بالموت، و
لأن المتبادر من الكفالة إنما هو الإحضار في حال الحياة، و هو المتعارف بين الناس فيحمل
الإطلاق عليه.
و هذا في
غير الشهادة على عينه و صورته، لدلالة ذلك على عدم الاختصاص بحال الحياة. هذا إذا
لم يدفن، فان دفن و حرّمنا النبش لأخذ المال لم ينبش هنا أيضا، فيخرج عن العهدة
بدفنه.
و يشكل: بأن
نبش الميت للشهادة على عينه من الأمور المستثناة بالاستقلال، غير متفرعة على جواز
النبش لأخذ المال، فلا يلزم من تحريم النبش، ثم تحريمه هنا. و قد سبق في أحكام
الجنائز جواز النبش لكل منهما، فلا يبرأ بدونه.
نعم: لو علم
تغير صورة الميت بحيث لا يعرف، بريء الكفيل حينئذ.