و لو فقدت البينة فلهما إحلافه على نفي العلم، فيأخذ المال من المشتري. (1)

و كل من كذب بينته بقول أو فعل لا تسمع منه إقامتها اتفاقا، و حين إقامتها منهما أو من أحدهما فهي بينة و إن انتفع بها العبد، لأنها حينئذ لإثبات دعواه، و هذا ما لم يظهرا ما يمكن معه الجمع بين فعلهما- أعني التبايع- و بين الحرية بحيث لا يكون اعتقادهما كون البيع حقيقيا، جاريا على مملوك منافيا للحرية بحسب الواقع.

أما لو أظهراه كما لو ادعى البائع عتق وكيله، و عدم علمه بوقوع العتق وقت البيع، فان هذا مصحح لدعواه. و كما لو ادعى المشتري عتق البائع مع جهله، ثم تجدد له العلم بعد البيع فإنه مصحح لدعواه.

و كما لو ادعى البائع و المشتري عتق وكيل البائع (و المشتري) [1] و هما لا يعلمان، فإنه مصحح لدعواهما، فإن البينة تسمع حينئذ لاندفاع المناقضة.

قوله: (و لو فقدت البينة فلهما إحلافه على نفي العلم، فيأخذ المال من المشتري).

[1] أي: و لو لم يكن لهما بينة، فلهما [2] إحلاف المحتال على نفي العلم بالعتق لو ادعيا عليه العلم، فإذا حلف أخذ المال من المشتري، لأنه المحال عليه.

لكن هل يشترط في صحة الدعوى و طلب حلفه على نفي العلم، إظهار ما به يندفع التنافي و يمكن الجمع أم لا؟ عبارة المصنف هنا محتملة و إن كانت أظهر في اشتراط ذلك، حيث أنه بناه على فقد البينة، و وجود البينة إنما يعتد به بالنسبة إليهما بعد إظهار ما يدفع التنافي.

[2] في «ق»: فان لهما.