نام کتاب : الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية (سلطان العلماء) نویسنده : الشهيد الثاني جلد : 2 صفحه : 251
لا يدل بخصوصه فيكون لقطة و أما مع انحصار المشارك فلأن المفروض أنه
لا يعرفه (1) فلا يكون له بدون التعريف- و يحتمل قويا كونه له مع تعريف المنحصر
(2) لأنه بعدم اعتراف المشارك يصير كما لا مشارك فيه-
و لا معها أي لا مع المشاركة
حل للمالك الواجد لأنه من توابع ملكه المحكوم له به (ج 7/ ص 125) هذا إذا لم يقطع بانتفائه
عنه و إلا أشكل الحكم بكونه له بل ينبغي أن يكون لقطة إلا أن كلامهم هنا مطلق كما
ذكره المصنف و لا فرق في وجوب تعريف المشارك هنا بين ما نقص عن الدرهم و ما زاد
لاشتراكهم في اليد بسبب التصرف- و لا يفتقر مدعيه منهم إلى البينة و لا الوصف لأنه
مال لا يدعيه أحد و لو جهلوا جميعا أمره فلم يعترفوا به و لم ينفوه فإن كان
الاشتراك في التصرف خاصة فهو للمالك منهم و إن لم يكن فيهم مالك فهو للمالك و إن
كان الاشتراك في الملك و التصرف فهم فيه سواء.
و لا يكفي التعريف حولا في
التملك
لما يجب
تعريفه- بل لا بد بعد الحول من النية للتملك و
إنما يحدث التعريف حولا تخير الملتقط (ج 7/ ص 126) بين التملك بالنية
و بين الصدقة به و بين إبقائه في يده أمانة لمالكه- هذا هو المشهور (3) من حكم
المسألة و فيها قولان آخران على طرفي النقيض- أحدهما دخوله في الملك قهرا من غير
احتياج إلى أمر زائد على التعريف «لظاهر قول الصادق ع: فإن جاء لها طالب و إلا فهي
كسبيل ماله» و الفاء للتعقيب و هو قول ابن إدريس و رد بكونها كسبيل ماله لا يقتضي
(4) حصول الملك حقيقة (ج 7/ ص 127) و الثاني افتقار ملكه إلى اللفظ
الدال عليه بأن يقول اخترت تملكها- و هو قول أبي الصلاح و غيره لأنه معه مجمع على
ملكه و غيره لا دليل عليه و الأقوى الأول «لقوله ع: و إلا فاجعلها في عرض مالك» و
صيغة افعل للأمر و لا أقل من أن يكون للإباحة- فيستدعي أن يكون المأمور به مقدورا
بعد التعريف و عدم مجيء (ج 7/ ص 128) المالك و لم يذكر اللفظ فدل الأول
على انتفاء الأول (5) و الثاني على انتفاء الثاني (6) و به يجمع (7) بينه و بين
قوله ع كسبيل (ج 7/ ص 129) ماله و إلا لكان ظاهره الملك القهري لا كما
رد سابقا- و الأقوال الثلاثة للشيخ
[1]
اى الموجود المذكور
[2] فلا
حاجة الى تمام الحول
[3] و هو
قول الشيخ
[4] لجواز
أن يكون التشبيه من جهة اخرى كاباحة الانتفاع و غيرها و لذا قال كسبيل ماله دون
ماله
[5] و هو
كون المامور مقدورا
[6] اى ذكر
اللفظ
[7] و
الحاصل انه قوله «كسبيل ماله» يدل على القهرية، و قوله «فاجعلها فى عرض مالك»
ينفيها و ينفى الاحتياج الى ذكر لفظ فى التملك فاذا أردنا الجمع بين الخبرين نقول
بعد النية يكون كسبيل ماله و فى عرض ماله و لا يتوقف على تلفظه بالتملك كما هو
المذهب الاقوى و ليس طريق الجمع بين الخبرين ان الاول لا يقتضى حصول الملك حقيقة
كما ذكر فى رد قول ابن ادريس لانه خلاف الظاهر و فى قوة ردّ الخبر و عدم العمل به.
تأمل.
نام کتاب : الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية (سلطان العلماء) نویسنده : الشهيد الثاني جلد : 2 صفحه : 251