معلوم التاريخ خوانده شده است، پس عقد وكيل مجهول التاريخ بعد بوده و باطل است.

در زمانهاى گذشته كه اصول خيلى رشد نكرده بود (قبل از زمان شيخ انصارى) بعضى از بزرگان فقها حكم به فساد هر دو عقد كرده‌اند چون مجارى اصول منقّح نبود.

ان قلت: اين اصلى كه شما جارى مى‌كنيد از دو جهت «اصل مثبت» است:

1- عدم تحقّق عقد روز پنج شنبه، اثبات نمى‌كند كه عقد روز شنبه واقع شده است، چون اين لازمه عقلى است.

قلنا: ما نمى‌خواهيم بگوئيم كه آن مجهول التاريخ روز شنبه واقع شده بلكه ما مى‌خواهيم بگوئيم كه روز جمعه عقد مجهول التاريخ نبوده است (يعنى آنچه كه ما با آن كار داريم اين است كه جمعه، محل بلا مانع باشد و كارى به لازمه عقلى نداريم).

2- سلّمنا، شما مى‌گوئيد كه زن روز جمعه مزوّجه نبوده و وكيل اوّل هم صيغه عقدى را در روز جمعه (معلوم التاريخ) خوانده است پس وقع العقد على من لم يزوّج، و حال آن كه اين لازمه عقلى و اصل مثبت است.

قلنا: اگر ما استصحاب را در موضوع جارى كرديم، حكم مترتّب مى‌شود و اصل مثبت نيست مثلًا شك داريم اين آب نجس است يا پاك، استصحاب طهارت مى‌كنيم و مى‌گوئيم مى‌شود با آن وضو گرفت، حال نمى‌توان گفت اين كه شما مى‌گوئيد وقع الوضوء على ماء الطاهر، لازمه عقلى است، پس اصل مثبت است، چون موضوع و حكم اين بحثها را ندارد و ما نحن فيه هم همين گونه است، موضوع اين است كه زن بلامانع باشد و استصحاب مى‌گويد بلامانع است، پس موضوع (بلا مانع بودن) به وسيله استصحاب ثابت شد و احكام بر او مترتّب مى‌شود. نتيجه اين كه، صورت سوم هم اشكالى ندارد.

صورت چهارم: هر دو مجهول التاريخ است و نمى‌دانيم وكيل اوّل مقدّم بوده يا دومى ولى احتمال تقارن را هم مى‌دهيم،

يعنى سه احتمال دارد: وكيل اوّل جلوتر باشد يا وكيل دوم و يا هر دو متقارن باشند.

حكم مسأله:

در اينجا نيز حكم بطلان است، چون مجهول التاريخ است و احتمال تقارن هم هست، پس اصالة الفساد مى‌گويد كه هر دو عقد فاسد است چون تقارن فاسد است و حكم تابع اخص مقدّمتين است.

بعضى گفته‌اند: اين صورت كه قائل شويم كه در آن واحد دو عقد باشد، فرض نادرى است و بهتر است كه اين صورت را به صورت پنجم ملحق كنيم.

81 ادامه مسئله 28 ..... 2/ 12/ 79

صورت پنجم: هر دو مجهول التاريخ و نمى‌دانيم كداميك بر ديگرى مقدّم بوده است،

مثلًا زنى به دو نفر وكالت داده، وكيل اوّل عقد او را براى مردى مى‌خواند و وكيل دوم هم بدون اطّلاع، عقد او را براى مرد ديگرى مى‌خواند، بعداً معلوم مى‌شود كه عقد اين زن به دو نفر خوانده شده و نمى‌دانند كدام مقدّم است. به طور مسلّم عقد اين زن خوانده شده، و شوهرى دارد امّا شوهرش كيست، معلوم نيست. در اينجا حكم شرعى چيست؟ زن چه كند؟ شوهران چه كنند؟

همه اين بحثها فرع بر اين است كه ذات بعل نبودن، شرط واقعى باشد براى صحت عقد، نه شرط علمى.

ان قلت: اين فرع، فرض نادرى است خصوصاً در زمان ما و نيازى به بحث ندارد.

قلنا: ما هم قبول داريم كه فرض نادر است، خصوصاً در زمان ما، ولى چون در اين گونه مسائل تعدادى از قواعد اصولى و فقهى پياده مى‌شود، كه براى آموزش اجتهاد مفيد است، مورد بحث قرار مى‌گيرد.

در چنين مسائلى پاى علم اجمالى، حق اللّه و حق النّاس در بين است.

اقوال:

در مورد اين مسأله از قديم الايّام بين عامّه و خاصّه اقوال متعدّدى بوده است. از جمله مرحوم علّامه در تذكره اقوالى را نقل مى‌كند.

1- قول شافعى: وُقف الحال إلى أن يتبيّن (يعنى زن شوهر نكند و آن مردان هم اين را به عنوان يك زن حساب كنند، مگر اين كه با ميل خودشان طلاق دهند يا يكى طلاق دهد و دومى تجديد عقد كند، يا هر دو از دنيا بروند و يا يكى مرحوم شود و دومى تجديد عقد كند).

2- قول ابو حنيفه، مالك و احمد: حاكم شرع پادرميانى كرده و از طرف هر دو، او را طلاق مى‌دهد و مى‌گويدمن قِبَل زوجها الواقعى طلّقتها ولايةً.

3- قول ديگرى از احمد: ميان آنها قرعه بزنيم ميان آنها به اين عنوان كه قرعه به نام هركس درآمد ديگرى را وادار به طلاق كنيم و اوّلى را وادار به تجديد نكاح.