مرحوم علّامه بعد از نقل قول سوّم مىفرمايد: «و لا بأس به» [1]
مرحوم شهيد ثانى در مسالك احتمالاتى داده است كه يكى دخالت حاكم (قول دوم) و
قول ديگر اجبارهما على الطلاق (قول چهارم) است، بعد به صورت اشكال مقدر، اشكالى
مىكند و جواب مىدهد كه «و لا يقدح الاجبار في صحة الطلاق. لأنّه بحق» (چون حق
اين زن است كه بلاتكليف نماند) و قول سومى هم ايشان دارند كه همان قرعه براى تعيين
زوج است و احتياج به طلاق ديگرى و تزويج مجدد نيست (قول پنجم). [2]
مرحوم صاحب عروه قول ششمى اضافه مىكند و آن اين كه زوجه حق فسخ دارد، چون
گرفتار و در زحمت است و لذا نيازى به حاكم نيست و هر كدام را كه خواست، فسخ مىكند
و با هر كدام كه خواست، مجدّداً ازدواج مىكند.
خلاصه اقوال:
1- توقّف و احتياط تا زمان تبيّن حال (هذا قول شافعى و حكى عن المبسوط و
التحرير).
2- فسخ نكاح از ناحيه حاكم (و هو قول العلامة فى القواعد بنا بر آنچه كه مرحوم
آقاى حكيم [3] نقل
مىكند و معظم فقهاء عامه هم اين قول را اختيار كردهاند).
3- فسخ نكاح از ناحيه زوجه (مرحوم آقاى حكيم مىفرمايد قائلى به اين قول
نيافتيم).
4- حاكم هر دو را مجبور به طلاق كند و اجبار هم به حق است، (صاحب مسالك اين
قول را به عنوان احتمال مطرح كرده است).
5- قرعه براى تعيين اولويّت يعنى حاكم دومى را مجبور به طلاق مىكند و به
اوّلى مىگويد كه تجديد عقد كند، (قول ديگرى از احمد است).
6- تعيين زوج با قرعه، (امام در تحرير الوسيله و مرحوم صاحب عروه و بعضى از
شارحين عروه اين قول را اختيار كردهاند).
دليل قول اوّل: [توقّف و احتياط تا زمان تبيّن حال]
قول اوّل احتياط است و در ناحيه علم اجمالى و شبهه محصوره، احتياط مقتضاى
قاعده است. زن احتياط مىكند و شوهر نمىكند، ولى آن دو نفر چه كار كنند؟ ممكن است
كه گفته شود آنها هم در ناحيه نفقه و مهر احتياط كنند و احتياطاً هر يك نصف آن را
بدهند.
ان قلت: نفقه فرع بر تمكين است و اينجا تمكينى نيست، پس نفقه نيست.
قلنا: عدم تمكين دو صورت دارد: 1- به خاطر مانع شرعى. 2- مانعى ندارد و
اختياراً تمكين نمىكند، در صورت دوم نفقه ندارد، ولى در صورت اول كه به خاطر عذر
شرعى (نفاس، حيض) تمكين نمىكند، نفقه دارد، در ما نحن فيه هم عدم تمكين به خاطر
مانع شرعى است و بايد نفقه داده شود.
ان قلت: چرا ما نحن فيه از قبيل واجدى المنى فى الثوب المشترك نباشد كه هر يك
برائت جارى مىكنند، در اينجا هم هر دو اصالة البراءة جارى كنند (شبهه بدويّه است
و جاى اصالة البراءة).
قلنا: اصل برائت را نبايد جارى كنند، چون اصل برائت در حقوق اللَّه (مثل غسل)
جارى مىشود، ولى در جائى كه حقّ الناس از بين مىرود، جاى تمسّك به برائت نيست
(مثلًا جماعتى تيراندازى مىكردند و به يك نفر خورد و از بين رفت و نمىدانيم تير
كداميك بوده است، در اينجا اگر در هر يك برائت جارى كنند، خون از بين مىرود، و
چون حقّ الناس است ديه بين آنها تقسيم مىشود). در ما نحن فيه هم حقّ الناس است و
لا يبعد كه جاى برائت نباشد.
تا اينجا بيان شد كه احتياط چه مسئوليّتى براى زن و چه مسئوليّتهائى براى
شوهرها دارد و قاعده هم همين را اقتضا مىكند.
يرد عليه:
اوّلا: لا شك انّ هنا الاحتياط ضررىٌّ و حرجىٌّ، در اينجا لا ضرر و لا حرج به
ميدان مىآيد و ما نمىتوانيم زن را بلاتكليف بگذاريم.
ثانياً: منهاى لا ضرر و لا حرج، از حكمت شارع بعيد است كه اين زن را بلاتكليف
بگذارد، بنابراين قول اوّل در مقابل لا ضرر و لا حرج و حكمت شارع مقدّس، محكوم
است.
ان قلت: ضرر ناشى از حكم شرع نيست، ضرر ناشى از حكم عقل است، زوجيّت واقعى اين
زن كه ضرر ندارد، بلكه حكم عقل به ضرورت احتياط است كه ضرر دارد (در شبهه غير
محصوره هم گفته مىشود كه اگر احتياط شود ضرر است و اين ضرر از ناحيه شارع نيست
چون مورد يكى بوده است) لا ضرر هم ناظر به حكم شرع است
(لا ضرر و لا ضرار فى الإسلام).
قلنا: درست است كه حكم عقل به وجوب احتياط سبب ضرر شده، ولى سرچشمه حكم عقل
چيست؟ همان حكم شرع است به بقاء زوجيّت، و شارع اگر حكم خودش را در اينجا بردارد،
عقل حكم به احتياط نمىكند، (در اطراف شبهه غير محصوره هم همين گونه است، شارع
مىگويد اين نجسى كه بين اين هزارتا هست نجس است و عقل هم مىگويد كه همه را كنار
بگذار).