1- اجازه جانشين انشاء:

اجازه، جانشين انشاء قبول مى‌شود و انشاء قبول بايد به لفظ باشد پس اجازه هم بايد به لفظ باشد.

جواب: صغرى را مى‌پذيريم يعنى اجازه به منزله انشاء فضولى است ولى كبرى به اينكه تمام عقود لازمه احتياج به لفظ دارد، اوّل بحث است و بايد ثابت شود. معاطات از عقود لازمه و غير قابل فسخ است بلكه از ابتداء تمام معاملات به صورت معاطات در بين بشر بوده است و بيع به صيغه، از اختراعات بعدى است (بعكس آنچه كه در فقه ما است كه بيع به صيغه را اصل مى‌دانند و بيع معاطات را فرع قرار مى‌دهند) پس بيع معاطات، يا هبه معاطاتى از عقود لازمه است و هر معامله لازمى احتياج به صيغه لفظى ندارد.

ان قلت: در عقد نكاح لفظ لازم است و معاطات مورد قبول نيست و نكاح معاطاتى، شبيه زنا است. بحث ما هم در عقد فضولى نكاح است پس در مقام اجازه لفظ لازم است، و بايد حدّ اقل بحث نكاح را جدا كرد، و در عقد نكاح فضولى اجازه لفظى را لازم دانست اگر چه در ابواب ديگر، اجازه به غير لفظ هم كافى باشد.

قلنا: اوّلًا: نكاح معاطاتى زنا نيست. معاطات اين است كه بالفعل قصد زوجيّت كند يا موقّته، (براى مدّت معيّن) و يا دائمه، در حالى كه زانى و زانيه قصد زوجيّت نمى‌كنند بلكه در مقابل پولى، قصد عمل نامشروع دارند. پس اين كه در نكاح لفظ معتبر است به جهت اجماعى است كه ادّعا شده و به جهت احتياطى است كه در نكاح است نه از اين جهت كه نكاح معاطاتى زناست.

ثانياً: اگر در نكاح الفاظ را لازم بدانيم، قدر متيقّن در مقام انشاءِ اصل نكاح است و در فضولى هم انشاء اصل نكاح به الفاظ صورت گرفته است و امّا اين كه اجازه هم به لفظ باشد، قدر متيقّن اين را نمى‌گيرد.

2- استقراء:

استقراء مى‌كنيم عقود لازمه را و مى‌بينيم عقود لازمه با لفظ است.

جواب: دليل دوم كه استقراء است از نظر صغرى و كبرى اشكال دارد، صغرى را نمى‌پذيريم چون استقراء كرده‌ايد كه انشاء عقود لازمه با لفظ است، پس معاطات چه مى‌شود كه انشاء آن با لفظ انجام نمى‌شود بلكه انشاء آن فعلى است و معاطات در ابواب مختلف لازم است. پس استقراء شما را نمى‌پذيريم بلكه به عكس است و انشاء غالب معاملات لازمه با لفظ انجام نمى‌شود.

كبرى را هم نمى‌پذيريم چون دليل شما استقراء ظنّى است، و استقراء تام عقلى حجّت است.

مرحوم آقاى حكيم‌ [1] هم به هر دو دليل اشكال مى‌كند و از كلام ايشان استفاده مى‌شود كه ايشان هم مانند صاحب عروه اجازه لفظيّه را شرط نمى‌داند و اعمى است.

آقاى خوئى مى‌فرمايد:

و قد ذهب جماعة الى اعتبار اللفظ فيها (اى الاجازة) تارةً بدعوى انّها بمنزلة العقد الجديد و آخر بدعوى‌ ان الاستقراء يقتضى اعتبار اللفظ فيما يقتضى اللزوم‌ [2].

اين تعبير كه مى‌گويد «الاجازة بمنزلة العقد الجديد» مسامحه است چون اجازه عقد نيست بلكه اجازه به منزله قبول جديد است، حتى قبول جديد هم نيست بلكه قبول فضولى را به رسميّت مى‌شناسد. به عبارت ديگر قبول فضولى يك جسم بى‌روح است و اجازه به عقد فضولى كه بى‌جان بوده، روح مى‌دهد پس دليل اوّل بعد از اصلاح اين شد كه اجازه در واقع جانشين قبول مى‌شود و چون در ايجاب و قبولِ عقود لازمه لفظ لازم است، اجازه هم لفظ لازم دارد.

ادلّه قول دوّم (اعتبار اجازه لفظى و فعلى):

دو دليل دارد:

1- قواعد:

ما هستيم و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ‌ يعنى بايد عقد صدق كند. فضولى عقدى ايجاد كرده است و من بايد اين عقد را مستند به خود كنم تا در قبال آن مسئوليّت داشته باشم، در اينجا كفايت مى‌كند كه اجازه لفظيّه باشد يا اجازه فعليّه، يعنى اگر واقعاً فضولى معامله‌اى انجام داد و ايرادى گرفته نشد و پذيرفته شد و سكوت كردند، تمام عقلا مى‌گويند كه اين عقد انجام شده است.

2- روايات خاصّه:

روايات عديده‌اى كه نشان مى‌دهد اجازه منحصر به لفظ نيست:

گروه اوّل: رواياتى كه مضمون همه آنها اين بود كه عبدى بدون اجازه مولى ازدواج كرده و وقتى مولى باخبر شد سكوت كرد،

امام فرمودند كه اين سكوت، رضايت است. و در هر سه روايت داشت كه‌

«ذلك اقرارٌ منهم» [3].

[1] مستمسك،، ج 14، ذيل مسئله 19 عروه، ص 493.

[2] كتاب النكاح، ج 2، ص 324.

[3] روايت 1 و 2 و 3، باب 26 از ابواب عقد النكاح عبيد و اماء.