اشكالى ندارد، چرا كه هر حكمى ذاتاً معلّق بر وجود موضوع است.

حتّى لازم نيست به صورت قضيّه شرطيّه و «ان كانت» بگويد، بلكه اگر بگويد «هذه المرأة» و به قصد رجاء او را طلاق دهد، كافى است، شبيه قصد رجاء در عبادات، چون عبادات قصد مى‌خواهد و در جائى كه نمى‌داند عبادت است يا نه، نمى‌تواند قصد كند و لذا رجاءً بجا مى‌آورد به اين معنى كه اگر خدا امرى دارد من آن را بجا مى‌آورم، پس همان گونه كه در عبادات تعليق به قصد رجاء عيبى ندارد در عقود هم رجاءً اشكالى ندارد. البتّه در درون رجاءهم، تعليقى وجود دارد و آن تعليق نيز بر وجود موضوع است و تعليق بر وجود موضوع اشكالى ندارد بعنوان مثال در مال مشكوك مى‌گويند كه اگر اين، مال من است آن را به شما بخشيدم.

ثانياً: طلاق منجّز بدون تعليق هم ممكن است، تا اشكال تعليق در انشاء پيش نيايد. به اين صورت كه هر يك از زوجين به شخص سومى وكالت مى‌دهد، و وكيل چنين مى‌گويد: از طرف موكّلم كه زوج واقعى تو است، تو را طلاق مى‌دهم «انّ فاطمة زوجة موكّلى طالق».

صاحب جواهر در اينجا دو احتمال مى‌دهد [1]:

1- قرعه: يعنى يكى از دو زوج را با قرعه معيّن كنيم.

جواب: حديث قرعه مى‌گويد:

«القرعة لكل امر مشكل او مشتبه»

، آيا مشكل و مشتبه يعنى هر مجهول و مشكوكى؟ يعنى مثلًا آيا در انائين مشتبهين يا در قبله با قرعه مى‌توان مشكل را حل كرد به اين معنى كه در هرجا مشتبه شد، قرعه بزنيم و احتياط لازم نباشد؟

اين حرف درست نيست، و معلوم مى‌شود كه مشكل و مشتبه اين نيست، بلكه معناى ديگرى دارد و مشكل در جائى است كه كارد به استخوان برسد نه اماره‌اى و نه اصل لفظى و نه ...

قرعه قبل از اينكه در شريعت ما باشد، در بين عقلاى دنيا بوده است و آنها هم قرعه را در جائى استفاده مى‌كنند كه هيچ راه حل ديگرى نداشته باشد، مثلًا فرزندى كه معلوم نيست براى زيد است يا عمرو، و اماره، شاهد و اصلى هم نداريم، در اينجا به ناچار قرعه مى‌زنيم، چون نمى‌توان بچّه را بلاتكليف گذاشت، و يا در غنم موطوئه كه در بين گلّه گم شده است در اينجا تمام گلّه را كه نمى‌توان دور ريخت چون احتياط در اينجا موجب عسر و حرج است و مال عظيمى تلف مى‌شود، بنابراين سراغ قرعه مى‌رويم (آقاى حكيم هم در مستمسك بحث قرعه را مطرح كرده است).

ان قلت: در صورت طلاق دادن هر دو، حكم مهريه و نفقه چيست؟

قلت: قاعده‌اى داريم به نام عدل و انصاف، مثلًا در دعوا تيرى رها شده و شخصى مرده است، و معلوم نيست قاتل كداميك از اين چند نفر است، آيا اينجا قاتل را با قرعه تعيين كنيم در حالى كه ممكن است واقعاً قاتل نباشد يا اينكه اصل برائت را در مورد هر يك جارى كنيم كه در اين صورت هم خون پايمال مى‌شود، در اينجا قاعده عقلائى عدل و انصاف مى‌گويد ديه را تقسيم كنند، در ما نحن فيه هم مهريه را هم تقسيم مى‌كنند تا به يك نفر تحميل نشود.

2- تقديم جد: به دو دليل:

الف) استصحاب:

اصل اين است كه عقدى واقع نشده تا زمان عقد اب و همانطور از طرف جد (اصل اين است كه تا زمان عقد جد عقدى واقع نشده) يعنى به وسيله اصلِ «عدم تقدم حادث»، اثبات مقارنه مى‌كنيم و وقتى اثبات مقارنه كرديم، جد را مقدم مى‌كنيم.

جواب: اين بيان صاحب جواهر اشكال واضحى دارد و آن «اصل مثبت» است (در زمان صاحب جواهر اصل مثبت خيلى مطرح نبود)، به اين بيان كه شما مى‌گوئيد اصل اين است كه عقد پدر بر جد تقدّم نداشت و از آن طرف هم اصل اين است كه عقد جد بر عقد پدر تقدّم نداشت كه لازمه عقلى آن تقارن است و لوازم عقليّه اصل مثبت است و اصول، لوازم عقلى را ثابت نمى‌كنند.

ب) اطلاق روايت عبيد بن زراره:

* «... الجد اولى بذلك ما لم يكن مضارّا ان لم يكن الاب زوّجها قبله ... [2]»

جد اولى‌ است اگر اب‌

«زوّجها قبله»

نباشد و در اينجا نمى‌دانيم اب «زوّجها قبله‌ام لا» چون نمى‌دانيم به اطلاق اين روايت عمل مى‌كنيم كه مى‌گويد: همه جا جد اولى‌ است.

جواب: اين كلام صاحب جواهر هم اشكال روشنى دارد و آن اين است كه احكام تابع عناوين واقعيّه هستند و كارى به علم و جهل ندارند. مثلًا «الدّم نجسٌ» عام است، عند الشّك نمى‌توان به عام تمسك كرد. اگر واقعاً دم باشد مشمول روايت است و نجس و اگر واقعاً دم نباشد مشمول روايت نيست و پاك، چون موضوع «الدّم المعلوم» نبوده، بلكه «الدم الواقعى» بوده است، پس بايد در اين موارد سراغ اصول عقليّه رفت. ما نحن فيه هم همينطور است مى‌گويد اگر پدر قبل از جد عقد نكرده باشد جد مقدّم است شما مى‌گوئيد ما نمى‌دانيم آيا عقد اب مقدّم بوده است يا نه؟ پس تمسك‌

[1] جواهر، ج 29، ص 211.

[2] ح 2، باب 11 از ابواب عقد نكاح.