در اين گونه مقامات امر و نهى در روايات ظهور در حكم وضعى دارد و حمل كردن بر حكم تكليفى، خلاف ظاهر است، مثلًا در روايت:

* «... ايّهما احق ان ينكح قال الّذى هوى الجد احق بالجارية ...» [1]

اين تعبير ظاهرش حكم وضعى است، چون تشبيه به ملك كرده بخصوص كه مى‌گويد:

«لانها و اباها للجد ...»

و «مالكيّت» حكم وضعى است.

فرع سوم (از مسئله سوم تحرير):

اگر از هر دو عقد صادر شود و مجهولى التاريخ يا معلوم احدهما باشد. مجهولى التّاريخ يعنى پدر و جد، هر يك عقدى خوانده‌اند و نمى‌دانيم كدام مقدّم است، احتمال تقدّم هر يك وجود دارد و احتمال دارد كه متقارن باشند، پس در واقع سه احتمال پيدا مى‌شود، همچنين ممكن است معلوم احدهما باشد كه اين نيز دو احتمال پيدا مى‌كند. يا تاريخ عقد اب معلوم است، ولى عقد جدّ معلوم نيست قبل بوده يا بعد يا مقارن و يا برعكس. در اينجا پاى قواعد اصولى به ميان مى‌آيد، چون مسئله غير منصوص است.

صورت اوّل مجهولى التاريخ:

در اينجا دو مبنا است:

مبناى اوّل: مى‌گويند علم اجمالى داشته باشيم و مجهولى التاريخ هم باشد اصول از دو طرف جارى مى‌شود و تعارضا تساقطا (اصالة تأخّر حادث يا اصلِ عدم تقدم حادث) يعنى اصل اين است كه عقد اب حادث نشد تا زمان عقد جد و عكسش هم هست، يعنى اصل اين است كه عقد جد واقع نشد تا زمانى كه عقد اب جارى شد، تعارضا تساقطا. اين يك مبنا است كه اصول در اطراف علم اجمالى جارى مى‌شود و با تعارض تساقط مى‌كند.

مبناى دوم: مبناى ديگر در اطراف علم اجمالى اين است كه اصلًا اصول در اطراف علم اجمالى جارى نمى‌شود به خاطر تعارض صدر و ذيل اخبار استصحاب، چون صدرش مى‌گويد

«لا تنقض اليقين بالشك»،

پس هم عقد اب و هم عقد جد داراى استصحاب است و ذيل اخبار استصحاب مى‌گويد

«انقضه بيقينٍ آخر»،

بايد يكى را كنار بگذارد، پس عقد يكى واقع شده و نمى‌دانيم در كداميك استصحاب جارى نمى‌شود. بنابراين صدر روايت مى‌گويد در هر دو تا استصحاب جارى كنيد چون شك است ولى ذيل مى‌گويد كه جارى نكنيد.

هركدام از اين دو مبنا كه باشد در نتيجه فرق نمى‌كند پس علم اصول در اينجا كارساز نيست‌امّا بالتعارض و التساقط و امّا بعدم جريان الاستصحاب من اول الامر.

تكليف دختر چه مى‌شود؟ كدام شوهر (انتخاب جد، انتخاب اب) شوهر اين دختر است؟

برخى مى‌گويند كه قرعه مى‌زنيم (صاحب جواهر و مستمسك) «القرعة لكل امر مشكل او مشتبه».

جواب: طبق مبناى ما در بحث قرعه، مراد از «كل امر مشكل» جايى است كه راه حلى نباشد و هرجا كه راه حل باشد جاى قرعه نيست، ولى در ما نحن فيه يك راه حلى دارد و آن هم اين است كه هر دو احتياطاً طلاق دهند، اگر هيچ يك طلاق ندادند حاكم شرع طلاق مى‌دهد، بنابراين «مشتبه و مشكل» كه در بحث قرعه هست، اين مورد را شامل نمى‌شود. و مادامى‌كه طلاق نداده‌اند هيچ يك از اين دو نفر نمى‌توانند مناسبات زن و شوهرى با اين زن داشته باشند ولى در عين حال زن شوهردار است و نمى‌تواند با ديگرى ازدواج كند تا تكليفش روشن شود.

نفقه بعهده كيست؟

1- احتمال دارد كه بگوئيم نفقه ندارد چون نفقه فرع بر تمكين است.

2- احتمال دارد كه بگوئيم هر يك نصف نفقه را بدهند، چون زن حاضر بر تمكين است و شارع به واسطه علم اجمالى اجازه نمى‌دهد مثل اينكه زن در ايّام عادت تمكين نمى‌كند، ولى نفقه دارد چون عدم تمكينش به حكمِ شارع است. مهريّه هم به همين صورت است و چون معلوم نيست هركدام نصفش را مى‌دهند.

نتيجه: اگر ما قائل به علم اجمالى شديم بايد آثار علم اجمالى را جارى كنيم، جائى بايد اجتناب كرد و جائى بايد پول داده شود تا مسأله روشن شود، چون ماندن دختر در اين حال موجب عسر و حرج است. تا اينجا مشخص كرديم كه علم اجمالى چه خواص و آثارى دارد.

25 ادامه مسئله 3 ..... 25/ 7/ 79

ان قلت: اينها چگونه مى‌توانند طلاق بدهند در حالى كه هركدام شك در زوجيّت دارند و طلاق فرع بر زوجيّت است، اگر هم به صورت قضيّه شرطيه بگويند: «ان كانت هذه زوجتى فهى طالق» در اين صورت از قبيل تعليق در انشاء است كه باطل است.

قلنا: اوّلًاتعليق بر وجود موضوع است (زوجيّت) و اين تعليق‌

[1] ح 8، باب 11 از ابواب عقد نكاح.