به عموم عام مى‌كنيم كه مى‌گويد جد مقدّم است. در جواب مى‌گوئيم كه در مورد روايت، علم اخذ نشده است و وقتى حكم روى عناوين واقعيّه رفت سراغ علم و جهل نمى‌رويم.

ان قلت: اصل، عدم تزويج اب است قبل از جد.

قلنا: اين اصل تعارض دارد با اصل عدم تزويج جد قبل از اب و تعارضا، تساقطا، پس در شبهات مصداقيه نمى‌توان به عموم عام تمسك كرد.

نتيجه: در اطراف علم اجمالى بايد احتياط كرد و جاى تمسّك به عموم عام نيست.

صورت دوّم معلوم احدهما:

در اصول خوانده‌ايم كه استصحاب فقط در مجهول التاريخ جارى مى‌شود، به اين بيان كه عقد جد شنبه بوده و در اين شكى نداريم چيزى كه از نظر زمان معلوم است استصحاب ندارد، پس تنها مجهول التاريخ استصحاب دارد، يعنى بگوئيم عقد اب انجام نشده تا يك شنبه.

در مورد معلوم التاريخ بودن عقد جد و مجهول التاريخ بودن عقد اب بحثى نكرده‌اند و همه گفته‌اند كه‌يصحّ عقد الجد (معلوم التاريخ) و يبطل عقد الاب (مجهول التاريخ) به دليل استصحاب عدم و امّا اگر اب معلوم التاريخ و عقد جد مجهول التاريخ باشد، در اينجا اقوال مختلف است، در حالى كه على القاعده اين هم مثل مسئله قبل است، و بايد در ناحيه عقد جد استصحاب عدم كنيم تا يكشنبه، يعنى عقد جد، نه مقدّم بوده است و نه مقارن، پس بين اب و جد فرقى نيست و قاعده معلوم التاريخ و مجهول التاريخ در مورد هر دو يكسان است.

مرحوم صاحب عروه مى‌گويد استصحاب براى جائى است كه عموم عام نباشد (شبيه كلام قبل كه از جواهر در مجهولى التاريخ نقل شد)، عام در اينجا حديث عبيد بن زراره است:

* ... الجد اولى بذلك ما لم يكن مضارّا ان لم يكن الاب زوّجها قبله ... [1]

اين عام مى‌گويد تا يقين نداشته باشى كه عقد اب جلوتر است بايد بگوئى كه عقد جد درست است، ما نحن فيه نيز همين گونه است يعنى مصداق جهل به زمان عقد اب است و لذا چون نمى‌دانيم كه عقد اب مقدّم بوده يا مقارن، بايد بگوئيم عقد جد مقدّم است.

جواب: احكام روى عناوين واقعيّه مى‌رود منهاى علم و جهل ما، شارع مى‌گويد هشت فرسخ كه شد نماز شكسته است، حال اين حكم با علم و جهل ما عوض نمى‌شود؛ ولى گاهى شارع مقدّس علم را در موضوع اخذ مى‌كند مثلًا

«من علم بنجاسة ثوبه ...»

اگر علم و جهل در موضوع اخذ شده باشد، دخيل در حكم است، و اگر مى‌گويد

لا صلاة الّا بطهور

در اينجا علم و جهل اخذ نشده است. در ما نحن فيه (روايت عبيد بن زراره) هم حكم روى عنوان واقعى رفته است و علم و جهل ندارد (يعنى روايت نگفته است‌ان لم يعلم ...) پس چون حكم روى عنوان واقعى رفته است در مصاديق مشكوك نمى‌توان به عموم آن تمسّك كرد.

به عبارت ديگر در جواب صاحب عروه و صاحب جواهر مى‌گوئيم، روايت مشتمل بر حكم تعبّدى نيست، بلكه مضمون روايت همان چيزى است كه از قاعده عقليّه استفاده مى‌شود. يعنى زمانى كه عقد جد مقدم باشد بالنسبة به عقد اب، موضوع منتفى است و همچنين زمانى كه عقد اب مقدم باشد بالنسبة به عقد جد، موضوع منتفى است، پس ناچاريم طبق قاعده عمل كنيم كه همان جارى كردن استصحاب در مجهول التاريخ است نه در معلوم التاريخ.

نتيجه: اگر پدر معلوم التاريخ شد حق با اوست و عقدش صحيح است و اگر جد تاريخ عقدش معلوم باشد حق با اوست و عقد او هم صحيح است و فرقى بين اب و جد نيست.

[مسأله 4: (شرايط صحّة تزويج الاب و الجد)]

26 مسئله 4 (شرايط صحّة تزويج الاب و الجد) ..... 26/ 7/ 79

مسألة 4: يشترط في صحة تزويج الاب و الجد و نفوذه‌ (تزويج) عدم المفسدة و الّا يكون العقد فضوليّاً كالاجنبى يتوقّف صحّته على اجازة الصغير بعد البلوغ بل الاحوط (احتياط وجوبى) مراعاة المصلحة.

عنوان مسأله:

شرط در صحّت و نفوذ تزويج اب و جد، عدم مفسده است و اگر مفسده داشت، عقد فضولى است و صبر مى‌كنيم تا دختر بالغ شود و از او نظرخواهى شود، مثل اين كه عقد را اجنبى خوانده باشد كه اجنبى هميشه فضولى است، و عقد پدر و جد اگر مفسده داشته باشد فضولى است. بلكه نبودن مفسده كافى نيست و احتياط واجب اين است كه مراعات مصلحت كنند.

صور مسأله:

مسأله دو صورت دارد: 1- مع المفسدة. 2- مع عدم المفسدة.

(الف: مع المصلحة. ب: لا مع المصلحة و لا مع المفسدة).

[1] ح 2، باب 11 از ابواب عقد نكاح.