جواهر اين اجماعات را نقل كرده است‌ [1].

مسأله در بين ما اجماعى است و عامّه اين را نمى‌گويند، دليل، دو روايت بود با صراحت مى‌فرمود

«فان كانوا جميعاً فى حال واحد فالجد اولى»

، و روايت عبيد بن زرارة هم موثّق بود و عبارتش اين بود:

«الجد اولى بذلك ما لم يكن مضاراً»

منتهى مشكلى كه اين روايت دارد اين است كه مى‌گويد

«الجارية يريدُ ابوها ان يزوّجها من رجل»

«يريد» يعنى مى‌خواهد؛ هم پدر مى‌خواهد و هم جد مى‌خواهد و نمى‌گويد كه اقدام كرده‌اند، در واقع اين مسأله، مسئله‌اى است كه پدر و جد با هم «تشاح» كرده‌اند (جدال و دعوا دارند) نه اينكه عقد خوانده‌اند، (عروة مسئله تقارن عقدين و تشاح اب و جد را از هم جدا كرده است) حال وقتى عند التشاح جد مقدّم باشد در هنگامى كه با هم عقد خوانده‌اند به طريق اولى (قياس اولويّت) جد مقدّم است.

در ذيل حديث دارد:

«ان لم يكن الاب زوّجها قبله»

مفهوم شرط مى‌گويد اگر پدر جلوتر خوانده باشد مقدّم است و اگر متقارن باشد يا جد مقدّم بخواند، جد مقدّم است. پس از صدر حديث با قياس اولويت و از ذيل حديث از مفهوم قضيه شرط، فهميده مى‌شود كه جد مقدّم است. عمده در اينجا روايت اوّل است كه با صراحت مى‌گفت ولى روايت دوّمى با مفهوم قضيّه شرطيّه دلالت مى‌كرد.

در اينجا روايات ديگرى هم داريم كه عند التشاح جد مقدّم است.

* عبد اللَّه بن جعفر فى‌

(قرب الاسناد)

عن عبد اللّه بن الحسن، عن على بن جعفر، عن اخيه موسى بن جعفر عليه السلام قال: سألته عن رجل اتاه رجلان يخطبان ابنته فهوى‌ ان يزوّج احدهما و هوى‌ ابوه‌

(اب الاب)

الآخر، ايّهما احقّ ان ينكح؟ قال: الذي هوى الجدّ احقّ بالجاريه لانّها و اباها للجدّ. [2]

اين مسئله تشاح است و مسئله تقارن نيست، مفهومش اين است كه اگر تقارن باشد بطريق اولى، جد مقدّم است. اكنون جاى اين سؤال است كه عند التشاح در صورتى كه قائل شديم جد مقدّم است اگر پدر در اجراء عقد پيشدستى كرد، آيا حكم وضعى دارد به اين معنى كه عقد باطل است يا حكم تكليفى دارد به اين معنى كه معصيت كرده است؟ ظاهر روايات حكم وضعى است چون بحث صحّت و فساد عقد است.

سند روايت، «قرب الاسناد» است كه بعضى از روايات آن مخدوش است ولى در ذيل اين روايت دارد كه رواه على بن جعفر فى كتابه كه كتاب على بن جعفر در نزد صاحب وسائل بوده است و لذا به سندش مى‌توان اعتماد كرد و دلالتش هم خوب است؛ ولى يك روايت براى تشاح داريم كه ظاهرش استحباب است، و رجال سند، واقفيّه هستند:

* ... عن الفضل بن عبد الملك، عن ابى عبد اللَّه عليه السلام قال: انّ الجد اذا زوّج ابنة ابنه و كان ابوها حيّاً و كان الجد مرضيّاً جاز، قلنا: فان هوى ابو الجارية هوى و هوى الجدّ هوى و هما سواء فى العدل و الرضى، قال: احبّ الىّ ان ترضى بقول الجد. [3]

ظاهر تعبير

«احبّ الىّ ان ترضى بقول الجد»

، استحباب است كه در اين صورت روايات ديگر را نيز حمل بر استحباب مى‌كنيم.

كشف اللثام از شيخ طوسى در خلاف، از سيد مرتضى در انتصار و از بعضى ديگر نقل اجماع بر تقديم اختيار جد عند التشاح و تنازع كرده است. (مرحوم آقاى حكيم اين مطلب را در ذيل همين مسأله در مستمسك نقل مى‌كند).

جمع‌بندى:

در جائى كه تقارن باشد و علم قطعى پيدا كنيم قول جد مقدم است امّا در تشاح بهتر و مستحب اين است كه احترام جد را نگه داريم و قول او را مقدّم بداريم.

24 ادامه مسئله 3 ..... 24/ 7/ 79

جواهر، مسالك، مستمسك و شروح عروة به دنبال مسئله تشاح مسئله ديگرى را مطرح كرده‌اند كه اگر اب در تشاح مخالفت كرده و در خواندن عقد پيشدستى كرد (فرضاً ما قول به وجوب تقديم جد را در مسأله تشاح اختيار كرده باشيم) آيا عقد پدر صحيح است و فقط مرتكب گناه شده يا عقد باطل است؟

در اين مسأله دو قول است، مرحوم شهيد در مسالك مى‌گويد:

عقد صحيح است؛ ولى مرحوم صاحب جواهر احتمال مى‌دهد كه عقد باطل باشد.

حل مسأله:

سرچشمه اين مسأله اين است كه آيا حكم تقديم الجد، عند التشاح و التنازع، حكم تكليفى است كه مخالفتش گناه و عقاب داشته باشد، يا حكم وضعى است كه موجب بطلان عقد شود؟

صاحب جواهر از لحن روايت استفاده حكم وضعى كرده و احتمال بطلان داده است و صاحب مسالك احتمال حكم تكليفى داده و گفته عقد صحيح است.

[1] جلد 29، ص 210.

[2] ح 8، باب 11 از ابواب عقد نكاح.

[3] ح 4، باب 11 از ابواب عقد نكاح.