نتيجه:

ديه كامله واجب مى‌شود به شرط اينكه قبل از تسع سنين افضاء حاصل شود؛ ولى سيأتى كه افضاء دو قسم است: يك نوع افضاء در جائى است كه تعطيل بر ازواج شود كه ديه كامله دارد، چون هر عضو منفعتش بطور كلّى تعطيل شود، ديه كامله دارد. ولى نوع ديگر آنجائى است كه تعطيل بر ازواج نشود و قابل وطى باشد، بعيد نيست كه ما در اين صورت تفصيل عامّه را قائل شويم.

118 ادامه مسئله 12 ..... 9/ 3/ 80

حكم چهارم: بقاء زوجيّت‌

اين مسأله مشهور است و به تعبير بعضى، فتواى معظم، بلكه كلّ فقهاء است و مخالفى در مسأله نيست، و اگر هم باشد (يعنى به محض افضاء عقد منفسخ شود) خيلى شاذ است.

بقاء زوجيّت به اين معنى است كه از هم ارث مى‌برند، اگر اين زن، چهارمين زن باشد، زوج، زن پنجم يا خواهر اين زن را نمى‌تواند بگيرد.

ادلّه:

دليل اوّل: استصحاب بقاء زوجيّت‌

جواب: استصحاب در اينجا، استصحاب در شبهه حكميّه است (آيا افضاء سبب انفساخ است؟) نه در شبهه موضوعيّه، زيرا در موضوع خارجى (مرأة خارجيه افضاء شده) شك نداريم. و ما استصحاب را در شبهه حكميه حجّت نمى‌دانيم و نمى‌توانيم به آن استدلال كنيم؛ ولى مى‌توان به نوع ديگرى بدون آوردن نام استصحاب، مسأله را حل كرد.

از استقراءِ احكامِ شرع در نكاح و زوجيّت دريافته‌ايم كه انفساخ زوجيّت در شرع اسبابى دارد و تا آن اسباب حاصل نشود زوجيّت باقى است (مثل ملكيّت كه طبيعت آن دوام است و اسباب معيّنى براى فسخ هست)، طبيعت زوجيّت هم بقاء است و اسباب انفساخ آن معيّن است و مسئله افضاء و جنايت از اسباب انفساخ نيست. پس زوجيّت باقى است و اگر بخواهيم آن را جزء اسباب انفساخ بشمريم دليل لازم داريم.

دليل دوّم: روايات‌

ذيل دو روايت حمران‌ [1] و بريد [2] كه مى‌فرمود:

«ان امسكها و لم يطلّقها فلا شى‌ء عليه»

با صراحت دلالت مى‌كند كه زوجيّت باقى است و افضاء سبب جدائى نيست، بلكه طلاق باعث جدايى مى‌شود.

جواب: مشكلى كه ذيل اين روايات دارد، اين است كه معمول بهاى اصحاب نيست و مشهور به آن عمل نكرده‌اند، بنابراين نمى‌توان به آن عمل كرد. پس بر فرض كه بپذيريم تجزيه در روايت صحيح باشد؛ ولى وقتى ذيل معمول بها نيست نمى‌توان به آن تمسّك كرد و دليل ما در مسأله فقط طبيعت زوجيّت است.

در مقابل بعضى حكم به عدم بقاء زوجيّت كرده‌اند و دو دليل اقامه مى‌كنند:

1- حديث مرسله يعقوب بن يزيد [3] كه مى‌فرمود

«فرّق بينهما»

كه به معنى انفساخ است.

جواب: اين حديث علاوه بر اشكالات متعدّد در دلالت، از حيث سند هم ضعيف و مرسله است.

2- در صورت افضاءِ زن، چگونه مى‌توان حكم به حرمت ابدى داد، در حالى كه بين حرمة ابديّه و بقاء زوجيّت منافات است و جمع بينهما ممكن نيست، پس قائل به انفساخ مى‌شويم.

جواب: ما حرمت ابدى را قبول نكرديم؛ پس اين دليل نيز باطل است.

فرع پنجم: افضاء چيست؟

علماء شيعه و اهل سنّت، در اين مسأله اختلاف دارند. اختلاف علماء شيعه را مى‌توان از مبسوط شيخ تا جواهر و مستمسك يافت، و اختلاف علماء عامّه را هم در كتاب المجموع نووى‌ [4] مى‌توان يافت.

اقوال:

مجموعه اقوال در مورد تعريف افضاء پنج قول است.

مقدّمه:

در نساء سه مجرى‌ هست، 1- مجراى بول، 2- مجراى حيض (كه مجراى تولّد و مقاربت هم هست)، 3- مجراى غائط. فاصله بين مجراى اوّل و دوّم غشاء و پرده نسبتاً نازكى است و آن پرده ممكن است كه از هم گسسته شود؛ ولى غشاء و پرده‌اى كه بين مجراى حيض و غائط است، نسبتاً ضخيم است كه پاره شدن آن محال نيست؛ ولى اين امر را بعيد دانسته‌اند.

قول اوّل: اتّحاد مسلكى (مجراى) البول و الحيض.

قول دوّم: اتّحاد مسلكى الحيض و الغائط.

قول سوّم: اتّحاد كل واحدٍ منهما (اتّحاد مسلكى البول و الحيض‌

[1] ح 1، باب 34 از ابواب ممّا يحرم بالمصاهرة.

[2] ح 3، باب 34 از ابواب ممّا يحرم بالمصاهرة.

[3] ح 2، باب 34 از ابواب ممّا يحرم بالمصاهرة.

[4] المجموع، ج 19، ص 125.