تأثيراً بيّناً، فينبغي التخيير بين الردّ و الأرش مع فواتها و ثبوت الثيبوبة حال البيع بالبيّنة و إقرار البائع أو قرب زمان الاختبار لزمان البيع بحيث لا يمكن تجدّد الثيبوبة. و من حيث إنّ الأرش جزء من الثمن و هو لا يوزّع على الشروط.

و نقل عن بعض الأصحاب [1] القول بعدم التخيير بفوات شرط البكارة حتّى بين الردّ و عدمه.

و الأقوى الأوّل، لا باعتبار أنّ الثيبوبة عيب مطلقاً كما يظهر من ابن إدريس و نسب إلى ظاهر ابن البرّاج و مال إليه صاحب التنقيح و الشارح هنا و في المسالك و احتمله المصنّف في الدروس [2] نظراً إلى دخوله تحت الضابطة السابقة للعيب، فإنّ ذلك مخالف لظاهر الإجماع المنقول في كشف الرموز، حيث قال: لا خلاف بين الأصحاب في أنّ الثيبوبة ليست عيباً [3] و في إيضاح النافع نسب ذلك إلى الأصحاب، و في المسالك إلى إطلاق الأصحاب [4]، و نسبه في الخلاف إلى رواية الأصحاب [5].

مضافاً إلى أنّ أكثر الإماء لا يوجدن إلّا ثيّبات، فكانت الثيبوبة بمنزلة الخلقة الأصليّة و إن كانت عارضيّة، و لا أقلّ من الشكّ في صدق اسم العيب على ذلك عرفاً، فيرجع إلى أصل لزوم العقد.

و الضابطة السابقة قد أرجعناها إلى الأخذ بالعرف كما عرفت، و على تقدير الأخذ بها تعبّداً فسندها قاصر و لا يؤخذ بها إلّا في محلّ الجابر و لا جابر في المقام، و قد استدلّ بعضهم على ذلك برواية سماعة، قال: «سألته عن رجل باع جارية على أنّها بكر فلم يجدها كذلك قال: لا يردّ عليه و لا يجب عليه شيء أنّه قد تكون تذهب في حال مرض أو أمر يصيبها.» [6] قال: و هي مجبورة بعمل الأصحاب [7].

[1] حكاه العلّامة ره عن الشيخ في النهاية و عن القاضي في الكامل، راجع المختلف 5: 173.

[2] السرائر 2: 304، في المسالك 3: 295: و هو ظاهر ابن البرّاج، التنقيح 2: 82، الروضة 3: 500، المسالك 3: 296، الدروس 3: 276.

[3] كشف الرموز 1: 480.

[4] المسالك 3: 295.

[5] الخلاف 3: 112 المسألة 184.

[6] الوسائل 12: 418، ب 6 من ابواب احكام للعيوب ح 2.

[7] نسبه في مفتاح الكرامة إلى إيضاح النافع، راجع ج 4 ص 618 س 26.