دليل الشّرط في الموضعين بل في (- كرة-) دعوى الاتفاق على الثاني حيث قال لو جعل المتعاقدان خيار الشرط للموكّل الّذي وقع العقد له صحّ قولا واحدا لأنّه المشترى و البائع في الحقيقة و الوكيل نائب عنه انتهى الرّابع انّه قال في (- كرة-) انّه لو شرطه لفلان لم يكن للشّارط خيار بل كان لمن جعله له خاصّة و هو أحد قولي الشّافعي تفريعا على الجواز و في الأخر انّه يكون له و للآخر و يكون الأخر وكيلا و به قال أبو حنيفة و احمد لأنه نائب عنه في الاختيار فاذا ثبت للنّائب فثبوته للمنوب عنه اولى و ليس بجيّد اقتصارا على الشرط كما لو شرطا لأحدهما لم يكن للآخر شي‌ء و كما لو شرطاه لأجنبيّ دونهما انتهى و لعمري انّ الأولويّة الّتي حكاها عن أبي حنيفة من الوجوه الاعتباريّة الّتي بها فسد الدّين إذ بعد كون مثبت هذا الخيار الاشتراط يلزم دوران الحكم مدار حصول سبب الخيار و هو الاشتراط فاذا اشترط للأجنبي فبما ذا يثبت للمشروط له الخامس انّه قال في (- كرة-) لو شرط الخيار لأجنبيّ كان له خاصّة دون العاقد فان مات الأجنبيّ في زمن الخيار ثبت الان له اى للعاقد لأنّ الحق و الرّفق له في الحقيقة انتهى ولى فيه نظر فانّ كون الحقّ و الرّفق للعاقد لا يوجب انتقال الخيار اليه بعد كون وضع هذا الخيار على الدّوران مدار الاشتراط بل اللّازم امّا سقوط الخيار أصلا و رأسا بموت الأجنبيّ المشروط له الخيار أو الانتقال إلى وارثه و لعلّ الأوّل أظهر لأنّ إرث الخيار انّما هو فيما ثبت من قبل الشّارع دون ما ثبت من قبل المتعاقدين الّا ان يتمسّك بعموم ما دلّ على انّ ما ترك الميّت من حق فلوارثه بعد صدق الحق على هذا الخيار و المسئلة محلّ تأمّل و اشكال و لعلّه يتّضح لك الحال فيها عند تعرّض الماتن (ره) لكون الخيار موروثا (- إن شاء الله-) (- تع-)

قوله طاب ثراه أو بدخول الخيار بالأصل كخياري المجلس و الشّرط أو بالعارض كخيار الفسخ بردّ الثمن لنفس المتعاقدين (- اه-)

قال والدي العلّامة أنار اللّه برهانه انّه أراد بخيار الشّرط مثل ما لو شرط لأجنبيّ ان يكون له الفسخ متى شاء من زمان العقد إلى ستّة أشهر مثلا فانّ ذلك الخيار ثابت بالأصل يعنى بأصل العقد بخلاف الفسخ بردّ الثّمن فإنّه يحصل له الخيار عند ردّ الثمن بان يكون ردّ الثمن ممّا يتوقف عليه ثبوت أصل الخيار أو يكون ردّ الثمن وقتا للخيار و على التقديرين لا يثبت الخيار للمشترط قبل ردّ الثمن كما سيأتي منه (ره) التّصريح بذلك في أوّل الوجوه الّتي يذكرها في بيع الخيار فمراده (ره) بخيار الفسخ بردّ الثّمن هو الوجه الأوّل من الوجوه الخمسة الآتية في كلامه (ره) و يحتمل انّه (ره) أراد بخيار الشرط خيار الحيوان لوقوع التعبير به عنه في بعض الأخبار لكن لا يخفى عليك بعد هذا الاحتمال‌

[مسألة جواز اشتراط الاستيمار للمتبايعين]

قوله طاب ثراه يجوز لهما اشتراط الاستيمار (- اه-)

هذا ممّا صرّح به جمع كثير بل في مجمع الفائدة انّ المخالفة هنا ليست بظاهرة و في (- كرة-) انه (- كك-) عندنا و في (- مع صد-) انّه باتّفاقنا و استظهر الإجماع عليه كاشف الظلام و ادّعى الإجماع عليه في المصابيح و الجواهر و زاد في الثالث نفي الخلاف فيه بيننا و العمدة في ذلك عموم أدلّة الشّروط بعد كونه شرطا سائغا بالأصل ثمَّ انّ الفرق بين الاستيمار من أخر و بين جعل الخيار له واضح فانّ الفسخ و الإمضاء في الخيار للأجنبيّ و في الاستيمار إليه الأمر و الرأي خاصّة و ليس له فسخ و لا التزام و انّما هما للمستأمر بالكسر و قد صرّح بذلك جماعة بل عزاه في (- الروضة-) الى كلام الأصحاب حيث قال ظاهر معنى المؤامرة و كلام الأصحاب انّ المستأمر بفتح الميم ليس له الفسخ و لا التزام و انّما إليه الأمر و الرّأي خاصّة ثمَّ ناقش في كلام الشهيد (ره) بقوله فقول (- المص-) (ره) فان قال المستأمر فسخت أو أجزت فذاك و ان سكت فالأقرب اللّزوم و لا يلزم المستأمر الاختيار ان قرئ المستأمر بالفتح مبنيّا للمجهول أشكل بما ذكرناه و ان قرئ بالكسر مبنيّا للفاعل بمعنى المشروط له المؤامرة لغيره فمعناه ان قال فسخت بعد امره له بالفسخ أو أجزت بعد امره له بالإجازة لزم و ان سكت و لم يلتزم و لم يفسخ سواء فعل ذلك بغير استيمار أم بعده و لم يفعل مقتضاه لزم لما بيّناه من انّه لا يجب عليه امتثال الأمر و انّما يتوقّف فسخه على موافقة الأمر و هذا الاحتمال انسب بالحكم لكن دلالة ظاهر العبارة على الأوّل أرجح خصوصا بقرينة قوله و لا يلزم الاختيار فانّ اللّزوم المنفي ليس الّا عمّن جعل له المؤامرة و قوله و كذا كلّ من جعل له الخيار فانّ المجعول له هنا الخيار هو الأجنبي المستشار لا المشروط له الّا للمشروط له حظّا من الخيار عند أمر الأجنبي بالفسخ انتهى و اعترضه في مفتاح الكرامة بأنّه لعلّ غرض الشّهيد (ره) بيان ما هو المشهور بين الأصحاب و فائدة أخرى و القرينة على ذلك كلّه الشّهرة فحاصله انّ المستشار ان قال فسخت تسلّط المستشير على الفسخ و ان قال أجزت لزم و إليهما أشار بقوله فذاك و ان سكت لزم (- أيضا-) و بيّن انّه يجوز له السّكوت و لا يلزمه التّكلم و اختيار أحد الأمرين أو أراد انّ المستأمر بالكسر ان قال فسخت حيث يأمره المستشار بالفسخ أو أجزت فذاك و ان سكت لزم (- أيضا-) و لا يلزمه اى المستشير اختيار الفسخ و كذا كلّ ذي خيار لا يلزمه الاختيار و على الوجهين لا يتوجّه على العبارة ما وجّهه عليها في (- الروضة-) فليتأمّل و ان بقي كلامه على ظاهره كان مخالفا لما عليه الأصحاب و كان الفرق عنده بين المستأمر و المشروط له الخيار إذا كان أجنبيّا انّ الأوّل ليس له شي‌ء من الأمر بعد الاستشارة بخلاف الثّاني فإنّه له الفسخ و الإمضاء بادئ بدء من أوّل الأمر لأنّه حاكم ذو خيار انتهى و أنت خبير بانّ مرجع ما ذكره إلى الوجه الثاني من الوجهين اللّذين احتملهما ثاني الشهيدين في عبارة ماتنه كما سمعت غاية ما هناك انّه (ره) استبعده لاحتياجه إلى الإضمار و سيّد مفتاح الكرامة استقر به بقرينة الشهرة و فيه منع قابليّة الشّهرة لكونها قرينة على ما ذكره فالحقّ انّ عبارة اللّمعة لا تخلو من شي‌ء‌

قوله طاب ثراه فإن أمره بالإجازة (- اه-)

ربّما يظهر من المحقّق الثّاني (ره) في (- مع صد-) التّفصيل في صورة أمره بالإجازة بين ما لو كان ما أمر به صلاحا له فلا يجوز له الفسخ و بين ما لو خالف المصلحة فله الفسخ و ردّ بأنّه لا محلّ له لانّه لو امره بالالتزام وجب عليه سواء كان فيه مصلحة أم لا و ان امره بالفسخ لم يجب عليه امتثال امره سواء كان فيه مصلحة أم لا و تنقيح البحث ان يقال انّ جواز اشتراط الاستيمار ممّا لا ريب فيه لانّه من الشروط الجائزة فإن أمره بالفسخ تسلّط عليه و له الخيار بين ان يفسخ و ان لا يفسخ اشتمل على مصلحة أم لا لانّ المستشير لا يلزمه موافقة المستشار حيث يكون له مندوحة كما هو ظاهر لانّه لم يجعل له الخيار و ان امره بالالتزام الّذي هو مقتضى العقد فليس له المخالفة و إن كانت أصلح لأنّه لا تسلط له عليها الّا بالشّرط و هو لم يشترط لنفسه خيارا و ان سكت فالأقرب اللّزوم و الحاصل انّ الفسخ يتوقّف على أمره لأنّه خلاف مقتضى العقد فيرجع إلى الشرط و امّا الالتزام بالعقد فلا يتوقّف على أمره لأنّه مقتضى العقد نعم لو اشترط احد المتبايعين على الأخر الفسخ لو أمره المستأمر بالفتح بالفسخ لزمه الفسخ بمجرّد امره به لانّ المسلمين عند شروطهم و ما ذكره (- المص-) (ره) انّما هو حكم اشتراط الاستيمار خاصّة و الّا فلو شرط معه أمرا أخر من التسلّط على الفسخ حتّى مع أمره بالإمضاء أو وجوب الفسخ عليه لو امره به أو نحو‌