ارادة الفسخ قبل العقد فيكشف العقد عن حصول الفسخ بالقصد اليه قبل العقد أو نقول إذا تحقّق الفسخ بهذا العقد انتقلت العين الى ملك الواهب فكان العقد بمنزلة الفضولي و قد ملكها من إليه الإجازة فيلزم من قبله كما لو باع ملك غيره ثمَّ باعه أو باع ما وهبه ثمَّ ملكه و نحو ذلك و اولى بالجواز هنا لأن بائع ملك غيره قد لا يقصد بيعه على تقدير كونه مالكا له بخلاف هذا فإنّه قاصد الى البيع (- مط-) كما لا يخفى الخامس ما تمسّك به في الجواهر و جعله الأولى من باقي الأدلّة و هو إطلاق ما دلّ على الرّجوع الشامل للافراد الفعليّة و القوليّة و منها (- ح-) البيع و العتق و نحوهما إذ ليس المراد منه تصوّر معنى الفسخ و ادّعائه بل و لا تصوّر معنى الرّجوع و إنشائه و انّما المراد إيجاد ما يدلّ عليه أو يقتضيه من قول أو فعل و منه المفروض فيكون (- ح-) دالّا على صحّة البيع و لو بالتزام الاكتفاء في اشتراط الملك فيه بنحو ذلك فيؤثّر عقد البيع (- ح-) فسخ ملك المتّهب و رجوع الملك الى الواهب و انتقاله عنه كما اثر عقد بيع الأب على ولده انتقالا من المشترى الى البائع و تحريرا لانّه مقتضى الجمع بين لا عتق إلّا في ملك و من اشترى أباه أعتق عليه و قلنا بكفاية الترتّب الذاتي عن الزّماني جمعا بين الأدلّة و كذا في المقام فإنّه بعد ان شرع الوجوب بالبيع لا محيص عن التزام ذلك كلّه فيه كما انّه بعد شرع الرّجوع بالوطي مثلا كان فعله سببا لفسخ الملك على المتّهب مثلا مقارنا لدخوله في ملك الواطى لكن يقع الوطي في ملك فلا يكون اوّله محرّما و ثانية محلّلا و المقام من هذا القبيل عند التأمل فلا وجه (- ح-) لهذه الإشكالات التي منها انّه لا وجه لاقتضاء البيع صيرورة الملك لشخصين في زمان واحد إذ ليس هو بأعظم من اقتضائه الملك و الخروج عنه في زمان واحد في صورة شراء الأب و الترتيب الذّاتي آت هنا بان يقال اقتضى الانفساخ الدخول في ملك البائع انتهى ما في الجواهر و أنت خبير بأن إطلاقات الرّجوع واردة مورد بيان مجرّد السّلطنة على الرّجوع و امّا ان الرّجوع بما ذا يحصل فلا تعرّض فيها له حتى يتمسّك بها و لو سلّم فإنّما تدلّ على حصول الفسخ بالبيع المذكور و امّا صحّة البيع فلا دلالة فيها عليه حتى يلتجئ الى الالتزام هنا بمثل ما التزموا به فيمن اشترى أباه من الملك انا ما على ما أطال به و بعبارة أخرى لما كان الانعتاق هناك فرع صحّة البيع كان مفاد دليل الانعتاق بالدلالة الالتزاميّة صحّة البيع انا ما بخلاف المقام فان حصول الفسخ لكشف فعله عن ارادة الفسخ و إيقاعه لا يتوقّف على صحّة البيع حتّى يستفاد من ذلك بالالتزام صحّة البيع السّادس ما في الإيضاح من أنّه بأوّل جزء منه تنفسخ الهبة فيبقى المحلّ قابلا لمجموع العقد و أنت خبير بأنّه ان أراد بأوّل جزء منه أوّل جزء من الإيجاب ففيه ان كلّ جزء من اجزاء الإيجاب محتاج إليه في حصول النّقل و ان أراد بلفظ أو فعل سابق على الإيجاب خرج عن محلّ البحث لانّ الكلام فيما إذا وقع البيع من غير سابقة فاسخ أخر و الّذي يقتضيه التدبّر في المقام انّ مجرّد الإقدام على البيع أعمّ من الفسخ لاحتماله الفضوليّة و (- ح-) فان لم توجد قرينة معيّنة لإرادة الفسخ من البيع فلا إشكال في بطلان البيع و عدم حصول الفسخ و ان وجدت قرينة فامّا ان تكون بنفسها دالّة على الفسخ أم لا بل شاهدا على عدم ارادة الفسخ بالبيع فعلى الأوّل يحصل الفسخ قبل البيع و يصحّ البيع و على الثاني يحصل الفسخ بالبيع و لا يصحّ البيع إذ لا بيع إلّا في ملك و حصول الفسخ بأوّل جزء منه و قد عرفت ما فيه فلا تذهل‌

قوله طاب ثراه و أجاب في (- كرة-) عن الأوّل بمنع عدم صحة حصول الفسخ (- اه-)

يمكن الجواب بوجه أخر و هو انّ العقد هنا مفقود من أصله و ليس الّا الفسخ ضرورة انّ الفسخ ابطال للعقد الواقع فاذا بطل ذلك و ارتفع عادت الملكيّة السابقة من غير حاجة الى عقد فلا وقع للدّليل (- ح-)

قوله طاب ثراه و قد يستدلّ للصحّة (- اه-)

المستدل هو صاحب الجواهر (ره) و قد أشرنا إجمالا الى كلامه و ان شئت نقلنا لك كلامه بطوله لتكون على بصيرة قال (ره) انه إذا كان التصرّف بالانتفاع كالمسّ و التقبيل و الوطي و نحوها فيمكن القول بحصول الفسخ بها و انه مقارن للدّخول في الملك من غير اثم تحكيما لما دلّ على انّ له الفسخ بأي فاسخ يكون المستفاد من نفس ثبوت الخيار له على ما دلّ على حرمة التصرّف في مال الغير بحمله على ما لا يقارنه الملك من التصرّف خصوصا مع خفاء اندراج هذا الفرد فزمان الفسخ (- ح-) و الدخول في الملك و اللّمس واحد و لا بأس به الى ان قال بل يمكن القول به في البيع و نحوه بناء على اعتبار سبق الملك فيه و نحوه لعدم الدّليل بل مقتضى إطلاق الأدلّة خلافه و قوله (ع) لا بيع إلّا في ملك لا يقتضي أزيد من اعتبار أصل الملك في البيع على وجه يشمل المقارن في مثل الفرض الّذي هو من باب ترتّب المعلولات الغير المتنافية بعللها و إن كانت العلّة في وجود الجميع واحدة فيترتّب (- ح-) على التصرف الفسخ المقتضى لعود الملك للفاسخ المقتضى لانتقاله عنه إلى المشتري المقتضى للانعتاق لو فرض كونه أبا له ثمَّ قال و ربّما يؤيّده ما ذكروه في الوكالة من حصول عقدها بالقبول فعلا من الوكيل بان يفعل ما وكّل فيه من تزويج أو بيع أو نحوهما فإنّ الوكالة و البيع حصلا بعلّة واحدة و الظاهر عدم زيادة اعتبار الملك في شي‌ء على اعتبار الوكالة فيه فانّ بيع الوكيل و المالك سواء في ذلك و بالجملة لا مانع من تسلسل العلل المترتّب على كلّ منها معلولها و ان اتحد العلّة الأولى و لا يعقل حصول المعلومات المتنافية لعلّة واحدة كما هو واضح ثمَّ قال و ممّا يؤكّد المقام ظهور إرادة القائل بكون البيع فعلا فاسخا الصّحيح منه لا الفاسد الّذي يكون فسخه من الدّلالة على إرادته لأنّه فسخ بالتصرّف بل هو صريح استدلالهم على الفسخ بأصالة الصّحة في العقد انتهى و فيه ما مرّت الإشارة إليه عند نقل حاصل كلامه آنفا مضافا الى ما أورده عليه في المتن‌

قوله طاب ثراه و توهّم انّ الفسخ إذا جاز (- اه-)

قد مرّ توضيح هذا التوهم و جوابه في الوجه الخامس من حجج القول الثاني من مسئلة بيع الواهب العين الموهوبة الّتي تعرّضنا لها آنفا‌

[فرع حكم من اشترى عبدا بجارية فقال أعتقهما]

قوله طاب ثراه لأنّ الإجازة إبقاء للعقد (- اه-)

في هذا التعليل و ما ذكر (قدّه‌) من الجواب نظر امّا الأوّل فلوضوح ان مجرّد كون عتق العبد اجازة للعقد لا يقتضي تقديمه و امّا الثّاني فلان توقّف عتق كلّ منهما على عدم عتق الأخر لا يكون ردّا على من زعم تقدم عتق العبد‌

قوله طاب ثراه لان ملك أحدهما يستلزم خروج الأخر عن الملك

و من المعلوم انّ ترجيح أحدهما على الأخر ترجيح من غير مرجّح فيفسد العتقان جميعا ولى فيما اختاره تأمّل و اشكال و الذي يقتضيه النّظر عاجلا ان يقال انّا اما ان نقول بانّ المبيع يملك بنفس العقد كما هو المشهور أو نقول بأنّه يملك بانقضاء الخيار كما هو القول الأخر فعلى الأوّل فالأظهر صحّة عتق العبد لأنه قد ملكه بالعقد كما ملك البائع الجارية فعتقه على العبد وقع في حال ملكه إيّاه و العتق مبنى على أدنى علقة و التصرّف في زمان خيار الحيوان ملزم للعقد بنصّ الرواية الشاملة بإطلاقها للفرض و لا مانع هنا من نفوذ عتق العبد الّا كون عتق الجارية فسخا للبيع بالنّسبة إليها و مانعيّة مثل ذلك ممنوع لان دليل كون التصرّف فيما انتقل عنه إن كان هو الإجماع فهو دليل لبّى لا حجّة فيه هنا و إن كان المناط فهو منقّح هنا و الأصل عدم المانعيّة فيبقى العتق بالنّسبة الى ما يملكه و هو العبد نافذا ملزما للبيع و بالنّسبة إلى الجارية‌