عينه و امّا ان كان الظن و التخمين له الموضوعية بمعنى موضوعية الظنّ بوجوب مقدار المظنون فلا يجوز له أخذ ما أعطاه بالمستحق و لو كان عينه باق.

و فيه أنّه لا وجه لكون الظنّ بالمئونة مأخوذا موضوعا بل الظاهر من الأخبار المصرحة باستثناء المئونة هو اختصاص وجوب الخمس بما يزيد عن المئونة واقعا و على الفرض بعد كشف كون المئونة أكثر ممّا ظنّه أولا لا يكون ما أعطاه من فاصل المئونة واقعا فيجوز له أخذه مع بقاء عينه.

و تارة تلف عين ما اعطاه خمسا عند المستحق.

فان لم يكن المستحق عالما بالحال اعنى بانّه لا يكون الخمس واجبا على المعطى فلا يضمن العين التالفة فى يده لعدم كون يده على العين يدا عادية و صار مغرور أو المغرور يرجع الى من عزّ.

و أمّا ان كان المستحق عالما بالحال بان يعلم حين اخذ ما اخذ أنّه لا يجب عليه الخمس لعلمه بحاله و إنّ مئونته اكثر ممّا ظنه بحيث لا يكون مديونا بهذا المقدار من الخمس و مع علمه بالحال اخذه فهل يكون ضامنا بعد كشف عدم كون المعطى مديونا بالخمس او لا يكون ضامنا.

لا يبعد الضمان لأنّ اليد الغير المضمونة كل يد استولت على المال بسبب شرعى و فى المورد ليس كذلك.

*** [مسئلة 80: اذا اشترى بالخمس قبل اخراج الخمس جارية]

قوله ;

مسئلة 80: اذا اشترى بالخمس قبل اخراج الخمس جارية لا يجوز له وطؤها كما أنّه لو اشترى به ثوبا لا يجوز