الخمس لأنّ من اتلف مال الغير فهو له ضامن.

المسألة الخامسة: لو اتّجر المالك بالعين قبل اخراج الخمس

فله صورتان:

الصورة الاولى: ما إذا اتّجر بالعين و كانت المعاملة بعين الربح و بعبارة اخرى تكون المعاملة شخصية لا كلية فعلى هذا تكون المعاملة بالنسبة الى مقدار الخمس فضوليا لكون هذا المقدار من الغير فالمعاملة بالنسبة إليه فضولية.

فقال المؤلف ; فان امضى المعاملة الحاكم الشرعى يأخذ العوض.

أقول و ما افاد ; من انّ الحاكم يأخذ العوض ان امضى المعاملة.

صحيح ان قلنا بكون ما يستحقه ارباب الخمس نفس العين فياخذ الحاكم العوض بنسبة الخمس.

و أمّا لو كان الخمس حقا فى العين فإمضاء الحاكم لا يوجب ملك العوض و لا ثبوت حق فى العين لأنّ العين فى هذه الصورة ملك للمالك.

نعم يمكن ان يصالح حقه بمقدار من العين.

و وجه قول المؤلف ; بان الحاكم يأخذ العوض بنسبة الخمس ان امضى المعاملة يكون لما اختاره من كون شركة ارباب الخمس مع المالك على وجه الكلى فى المعين كما يأتى منه إن شاء اللّه فى المسألة 76.

هذا إذا كان الحاكم امضى المعاملة.

و أمّا لو لم يمضها يرجع بالعين بمقدار الخمس ان كانت موجودة لأنّ خمس العين لارباب الخمس على القول بالشركة و متعلق لحقهم على القول الآخر.

و قال المؤلف ;.