غير المالك فيبطل هو و يبقى العقد هذا و قد عرفت المناقشة في إدراج الفعل المنافي في العقود الجائزة في الرّدّ الفعلي و منع كونه لأجل صرف المنافاة

[مسألة لو لم يجز المالك انتزع المبيع‌]

[المسألة الأولى في رجوع المشتري بالثمن على الفضولي‌]

قوله و لا يقدح في ذلك اعترافه إلى آخره‌ أقول يعني لا يمنع من الحكم برجوع المشتري إلى الفضولي إقراره حين الأخذ بمالكيّة البائع فيما إذا كان الإقرار مبنيّا على ظاهر اليد بملاحظة أنّ مقتضى إقراره خروج الثّمن عن ملكه و كونه للبائع فالرّجوع عليه و أخذ الثّمن منه رجوع إلى ملك الغير و هو ظلم لا يجوز عقلا لأنّ الإقرار بعد العلم بمدركه و هو ظاهر اليد لا عبرة به بل العبرة بالمدرك لكن لا مطلقا بل ما لم ينكشف الخلاف و لم يعلم أنّ يده يد عدوان و أمّا إذا علم ذلك و لو بالعلم التّنزيلي كان قامت البيّنة على كون المال لغير البائع فلا عبرة به أيضا فيرجع إلى قاعدة اليد و قضيّتها الضّمان و جواز الرّجوع نعم لو كان إقراره مبنيّا على غير اليد كالعلم و نحوه كان إقراره بكونه للبائع بعد قيام البيّنة على كونه للغير فلا وجه للضّمان بمقتضى إقراره و لكنّه حينئذ يخرج عن الفرض إذ المفروض بيان حكم الثّمن في الفضولي و رجوع المشتري به بعد كشف الخلاف و تبيّن الفضوليّة عند بعد إن كان جاهلا بها معتقدا بعدمها و لو بحسب ظاهر الشّرع اللَّهمّ إلّا أن يكون المراد من الفضولي هو الفضوليّ الواقعيّ المجهول عند المشتري و يكون الغرض بيان حكم الثّمن بحسب الواقع و أنّه مال المشتري واقعا فتأمل فإنّ الاستدراك بقوله نعم إلى آخره لا يخلو عن كونه أجنبيّا عن المقام و كيف كان ليس المراد من قيام البيّنة قيامها على كون المبيع للبائع حتّى يشكل الفرق بين صورة استناد الاعتراف إلى اليد و استناده إلى البيّنة بالرّجوع في الصّورة الأولى بعد كشف الخلاف و عدمه في الثّانية قوله و مجرّد تسليطه عليه لو كان موجبا لانتقاله لزم الانتقال في البيع الفاسد أقول لا يصحّ قياس المقام على البيع الفاسد لأنّ التّسليط فيه ليس مجّانيّا بل بعوض غاية الأمر لم يقع الانتقال لعدم إمضاء الشّارع بخلاف ما نحن فيه فإنّه فيه مجّانيّ كما يصرّح فيه في صورة التّلف بل لا فرق بينها و بين صورة البقاء من تلك الجهة فحينئذ يمكن أن يقال إنّ المالك كما أنّه مسلّط على ماله في البيع و العتق و الإجارة و هكذا كذلك مسلّط عليه في تسليط غيره عليه و تمكينه منه مجّانا و مقتضى نفوذ هذا التّسليط لقاعدة السّلطنة دخول المال تحت سلطنة البائع الفضولي سلطنة تامّة و هو حقيقة الانتقال‌ قوله فتأمّل‌ أقول لعلّه إشارة إلى أنّ لزوم فوت محلّ الإجازة إنّما هو فيما إذا ملكه قبلها مطلقا و أمّا إذا كان مراعى بالرّدّ و عدم الإجازة فلا قوله و هل يجوز للبائع التّصرّف فيه وجهان بل قولان أقواهما العدم لأنّه أكل مال بالباطل‌ أقول استظهر السّيّد الأستاد بناء هذين القولين على اعتبار القول بعدم انتقال الثّمن إلى البائع و بقائه في ملك المشتري أعمّ من أن نقول على هذا بجواز استرداده كما اختاره المصنف وفاقا لمن ذكر في المتن أو نقول بعدمه كما نسب إلى المشهور إذ بناء على القول بالانتقال لا وجه لعدم الجواز و لكون التّصرّف فيه أكلا للمال بالباطل و إن كان أصل تملّكه أكلا له به هذا و يتّجه عليه أنّه بناء على هذا لا يكون وجه لجواز التّصرّف أصلا كما لا يخفى فالأولى بناؤهما معا على الانتقال و عدمه بأن يكون جواز التّصرّف مبنيّا على الانتقال و عدمه مبنيّا على عدمه و لمّا كان الأقوى عنده عدم الانتقال و جواز الرّجوع قال أقواهما العدم لأنّه بناء عليه يكون أكلا للمال بالباطل هذا لكن الأنسب بناء على هذا أن يقول و من هنا يظهر حال جواز تصرّف البائع فيه و عدمه و أنّ الأقوى العدم‌ قوله مندفعة بأنّه إنّما سلّطه في مقابل ملك غيره‌ أقول نعم لكن لا من حيث أنّه كذلك بل بعنوان أنّه مال البائع فكأنّه سلّطه في مقابل ماله الواقعي و ادّعى تحقّقه في ضمن مال الغير فضمنه في الحقيقة شيئا من كيسه لا من كيس الغير فيحكم بالضّمان إمّا لقاعدة الإقدام و إمّا لقاعدة اليد قوله إلّا أنّ كلّا منهما لمّا قطع النّظر إلى آخره‌ أقول لم أفهم الوجه لهذا الاستثناء إذ البناء المذكور لا يمكن إلّا بذلك و لا يمكن اجتماعه مع ملاحظة حكم الشّارع بلغويّة البناء فالأولى ترك هذا إلى قوله إلّا أنّ كون الثّمن مالا له ادّعائيّ مع زيادة لفظة حقيقة بعد قوله يضمنه بماله المتّصل بهذا الاستثناء قوله لا يقدح في التّضمين إلى آخره‌ أقول أي لا يقدح تخلّف البناء المذكور بمعنى عدم تأثيره فيما بني عليه من ملكيّة البائع للثّمن في تحقّق التّضمين الحقيقي بمال البائع‌ قوله‌

و إذا كان المضمون به ملكا لغير الضّامن واقعا فلا يتحقّق الضّمان الحقيقي‌ أقول نعم لو لم يبن على أنّه مال الضّامن واقعا و أنّه معنون بعنوان ماله و إلّا فيتحقّق الضّمان الحقيقي مع العلم بالغصب أيضا و بعد هذا البناء يصحّ وقوع التّمليك و التّملّك من الغاصب و المشتري حقيقة لا ادّعاء و إنّما الادّعاء في كون المثمن مالا للغاصب و كون المعاوضة بينهما و توضيح ذلك أنّ للملكيّة طرفين طرف إضافة إلى المالك و طرف إضافة إلى المال ففي عالم الاعتبار قد يكون المبادلة المعتبرة في البيع في الطّرف الأوّل و يكون حقيقته تبديل أحد المالكين بالآخر و قد تكون في الطّرف الآخر فيكون حقيقته تبديل أحد المالين بالآخر فتصحيح المعاوضة الّتي لا بدّ من وجودها الحقيقي في صحّة البيع كما يمكن بالتّصرّف في طرف البائع بتنزيل نفسه منزلة المالك لأجل أن يتحقّق الطّرف الأوّل للملكيّة فيكون المعاوضة الحقيقيّة بين عنواني المالكين و التّضمين الحقيقي بالنّسبة إليهما كذلك يمكن بالتّصرّف في طرف المبيع و تنزيله منزلة مال البائع و البناء على أنّه له لأجل أن يتحقّق الطّرف الآخر للملكيّة و التّضمين الحقيقي بالنّسبة إلى شخص المتبايعين و دعوى أنّ البناء على مالكيّة البائع لا على مملوكيّة البيع كما ترى‌ قوله و هذا مفقود فيما نحن فيه‌