القول في الفضولي‌

بسم اللَّه الرّحمن الرّحيم‌ قوله قدّس سرّه و من شرائط المتعاقدين أن يكونا مالكين أو مأذونين من المالك إلى آخره‌ أقول بعضهم عنون المسألة في شرائط العوضين حيث جعل منها مملوكيّة العوضين أو المأذونيّة فيهما ففرّع عليه عدم صحّة الفضولي و الحقّ ما في المتن إذ القصور في العقد الفضولي إنّما هو في العاقد و أمّا العوضان بما هما كذلك فلا قصور فيهما كما كان في الخمر و الخنزير قوله من اللّزوم‌ أقول الظّاهر ترك هذه الكلمة أو تبديلها إلى قوله من الأثر لأنّه يوهم ترتّب أصل النّقل و الانتقال بدون صفة اللّزوم على الفضولي قبل الإجازة و الّذي لا يترتّب عليه قبلها إنّما خصوص وصف اللّزوم و ليس كذلك و يمكن توجيهه بأنّ اللّزوم كناية عن الصّحّة الفعليّة للملازمة بينهما و بين اللّزوم لو خلّي و طبعه لما قرّر في محلّه أنّ الأصل في البيع هو اللّزوم فالمشروط بهذا الشّرط هو الصّحة الفعليّة لا مطلق الصّحة أعمّ منها و الصّحّة التّأهليّة قوله فاعتراض جامع المقاصد إلى آخره‌ أقول قال قدّس سرّه في شرح قول العلّامة في مقام التّفريع على الشّرط المذكور فبيع الفضولي موقوف على الإجازة على رأى ما لفظه هذا التّفريع غير جيّد لأنّ المتبادر من اشتراط ما ذكره بطلان البيع هنا لانتفاء الشّرط إن كان ذلك شرطا في اللّزوم فكونه موقوفا على الإجازة لا يظهر وجه تفريعه إلّا إذا حملنا العبارة على أنّ الاشتراط في اللّزوم و أنّ المراد بكونه موقوفا عدم لزومه لأنّه في قويّة؟؟؟ لكن قوله على رأي لا موقع له حينئذ و كيف كان فالعبارة لا تخلو عن تكلّف و الأصحّ أنّ عقد الفضولي موقوف غير باطل انتهى و الوجه في عدم كون اعتراضه في محلّه أنّ مراد العلّامة من الشّرط المذكور كونه شرطا في الصّحّة الفعليّة و حينئذ يصحّ التّفريع المذكور يعني أنّ كون عقد الفضوليّ صحيحا كعقد المالك بحيث يترتّب عليه فعلا ما يترتّب على عقد المالك من أصل التّأثير و وصف اللّزوم موقوف على الإجازة فقبلها لا يكون صحيحا كذلك أي لا يترتّب عليه فعلا أثر عقد المالك بل يكون صحيحا شأنا و بعبارة أخرى أنّ في عبارة القواعد احتمال ثالث هو مراده قدّس سرّه و هو أن يكون الشّرط المذكور شرطا في الصّحّة الفعليّة الملازمة للّزوم بحسب طبع البيع لو خلّي و نفسه لا في مطلق الصّحة حتّى التّأهليّة كي ينتج البطلان و عدم الوقوف على الإجازة و لا في اللّزوم بعد تحقّق الصّحة الفعليّة حتّى يشكل بأنّ اشتراط اللّزوم بالإجازة في الفضولي ليس على رأي دون آخر بل اتّفاقيّ و على هذا الاحتمال الثّالث لا إشكال في التّفريع إذ يكون معنى العبارة أنّه يشترط في صحّة العقد فعلا ملك العاقد حقيقة أو حكما لمتعلّق العقد فعقد الفضوليّ موقوف صحّته فعلا على الإجازة على رأي في المشروط بالشّرط المذكور و هو أنّ المشروط به إنّما هو خصوص الصّحّة الفعليّة و أمّا على الرّأي الآخر و هو كون المشروط به أعمّ منها و من الصّحّة التّأهليّة فهو غير موقوف على الإجازة بل باطل صرف و من بياننا ظهر فساد الإيراد على المصنف أوّلا بأنّ ما ذكره من التّوجيه عين الشّقّ الثّاني ممّا ذكره في جامع المقاصد و هو كونه شرطا في اللّزوم و بناء عليه و إن كان يصحّ التّفريع إلّا أنّ قوله ره على رأي لمنافاته له آب عن إرادته ثمّ دفعه ثانيا بأنّ المنافاة فيما لو كان المراد من قوله على رأي على قول و هو ممنوع بل المراد منه على رأيي و اعتقادي قال في محكيّ التّنقيح عند بيان مصطلحات الفقهاء أنّ المراد بعلى رأي على قول إلّا ما وقع في كتب الفاضل بن مطهّر قدّس سرّه فإنّ مراده بذلك غالبا هو الفتوى يعني على رأيي و اعتقادي فحينئذ يصحّ التّفريع و لا ينافي قوله على رأي وجه الفساد أنّ هذا مبنيّ على أن يكون مراد المصنف قدّس سرّه من اللّزوم معناه المصطلح و قد مرّ أنّ المراد منه الصّحّة الفعليّة بطور الكناية و عليه لا منافاة بينه و بين قوله على رأي بمعنى على قول أيضا هذا مع أنّ ما ذكره في وجه الدّفع غلط إذ لا فرق في دلالة على رأي على وجود الخلاف في المسألة بين أن يراد منه ظاهره أو ما حكي عن التّنقيح‌ قوله بعد اتّفاقهم على بطلان إيقاعه إلى آخره‌ أقول يشكل ذلك بأنّ الطّلاق و العتق قد ادّعي الإجماع صريحا فيهما على بطلان الفضولي و مع ذلك يجرونه فيهما أيضا حيث إنّهم ذكروا في عتق الرّاهن العبد المرهون بلا إذن المرتهن أنّه صحيح يتوقّف على إجازة المرتهن أو الفكّ من الراهن‌

و كذا في الخلع الّذي هو قسم من الطّلاق في صورة كون مال الخلع زائدا على المهر فيحكمون بتوقّفه على الإجازة هذا حال الإجماع و ليس هناك دليل خاصّ غيره على بطلان في الإيقاع بل يمكن أن يقال بقيام دليل على جريانه في الطّلاق و هو رواية الحلبي قال قلت لأبي عبد اللَّه ع الغلام له عشر سنين فيزوّجه أبوه في صغره أ يجوز طلاقه و هو ابن عشر سنين قال فقال أمّا التّزويج فصحيح و أمّا طلاقه فينبغي أن تحبس عليه امرأته حتّى يدرك فيعلم أنّه قد كان قد طلّق فإن أقرّ بذلك و أمضاه فهي واحدة بائنة و هو خاطب من الخطّاب و إن أنكر ذلك و أبى أن يمضيه فهي امرأته الحديث و دلالتها عليه واضحة من دون فرق بين أن يكون ضمير طلاقه راجعا إلى الأب أو إلى الغلام و على الثّاني يكون دليلا على عدم سلب عبارة صبيّ له عشر سنين و بضميمة عدم الفرق بين الطّلاق و غيره من الإيقاعات يثبت جريان الفضوليّة في مطلق الإيقاع فتدبّر نعم ذكر بعضهم أنّ الوجه عدم جواز التّعليق في الإيقاع و فيه نظر لعدم جوازه في العقد أيضا فاللّازم أن يتكلّم في صحّة إيقاع الفضولي أيضا فنقول إن قلنا إنّ صحّة عقد الفضولي على طبق القاعدة لشمول الإطلاقات و العمومات العامّة له كآية الوفاء بالعقد و الإطلاقات الخاصّة بكلّ باب من أبواب العقود مثل أحلّ اللَّه البيع و تجارة عن تراض و الصّلح جائز بين المسلمين فنقول بالصّحة في إيقاعه أيضا لعموم العقود في الآية للإيقاعات أيضا لأنّ المراد من العقد ليس العقد المصطلح بل مطلق العهد فيعمّه أيضا و لإطلاق دليل كلّ باب من أبواب الإيقاع كالطّلاق دليل كلّ باب من أبواب العقود و إن قلنا بأنّ صحّة عقد الفضولي على خلاف القاعدة