[مسألة 55] اذا عمّر بستانا، و غرس فيه اشجارا و نخيلا للانتفاع بثمرها و تمرها، لم يجب الخمس في نمو تلك الاشجار و النخيل.

و امّا ان كان من قصده الاكتساب بأصل بالبستان فالظاهر وجوب الخمس في زيادة قيمته، و في نمو اشجاره و نخيله [1].

فانّ غاية ما يمكن ان يذكر في وجهه انّ قاعدة (على اليد ما اخذت حتى تؤدي) يرتفع موضوعها برد عين المال المغصوب الى صاحبه، الّا انّ هذا لا يمنع عن ثبوت الضمان بملاك التفويت و الاتلاف للمال على مالكه، نظير ما يقال في موارد غصب العين ذات المنفعة كالدار مثلا من ضمان منافعها حتى مع عدم استيفائها فانه يضمن اجرة المثل للمدة المغصوبة، لأنه أتلفها عليه، و من قبيل ما يقال في موارد حبس الحر الكسوب من ضمان اجرة مثل عمله، و عندئذ يمكن ان يقال بثبوت الضمان لارتفاع القيمة في الاموال التجارية من قبل الغاصب، لأنه بذلك قد فوت على المالك و اتلف عليه ماله بابقاء العين حتى نقصت قيمتها التجارية السوقية. و اوضح من ذلك ما اذا كان المال موسميا فغصبه في موسم رواجه ثم رده عليه في موسم كساده.

بل يمكن ان يقال: انه بناء على انّ الخمس يتعلق بالارباح و الفوائد بما هي مال و ربح و هو متقوم بمالية المال لا عينيّته فمن خلال هذا المنظار العرفي يكون متعلق الخمس مالية المال الخارجي و ربحيته بمقدار الخمس، بحيث تكون حيثية المالية و الربحية تقييدية لا تعليلية، كما في موارد ضمان العين، فقد يصدق عرفا اتلاف المال و الربح المتعلق به الخمس بمجرد ابقاء العين و عدم دفع خمس ماليتها المرتفعة المتقوم بها عنوان الربح و ان كانت العين باقية، و على أحد هذين الاساسين يمكن القول بضمان ما فوته على صاحب الخمس من خمس المالية المرتفعة بابقاء العين بعد استقرار الخمس فيها.

[1] في هذه المسألة صور ثلاث: