بالخلاف و عدمه، و الظاهر الجواز.»[1] و قال الشيخ الأنصاري رحمه الله: «إنّ ظاهر أدلّة المختار، وجوب ترجيح الأعلم مع الاختلاف في الفتوى دون ما إذا اتّفقا. فيجوز الترافع إلى غير الأعلم مع وجود الأعلم إذا كان فصل المنازعة لا يحتاج إلى الفتوى في مسألة خلافيّة كما إذا كان المدّعي ممتازاً عن المدّعى عليه و كان للمدّعي بيّنة عادلة بعدالة الملكة، فإنّ الحكم هنا لا يحتاج إلى إعمال مسألة خلافيّة، فالأقوى عدم وجوب الرجوع إلى الأعلم هنا، و إن كان علم المترافعين بذلك في أوّل الأمر نادراً.»[2] و نحوه كلام السيّد اليزدي رحمه الله فراجع‌[3].

و قال المحقّق الأستاذ الخوئي رحمه الله: «ثمّ إنّه هل تعتبر الأعلميّة في القاضي المنصوب؟ لا ريب و لا إشكال في عدم اعتبار الأعلميّة المطلقة، فإنّ الأعلم في كلّ عصر منحصر بشخص واحد، و لا يمكن تصدّيه للقضاء بين جميع الناس، و إنّما الإشكال في اعتبار الأعلميّة في البلد فقيل باعتبارها و هو غير بعيد، و ذلك لما عرفت من أنّه لا دليل في المسألة إلّا الأصل. و مقتضاه عدم نفوذ حكم من كان الأعلم منه موجوداً في البلد. و يؤكّد ذلك قول علي عليه السلام في عهده إلى مالك الأشتر: «اختر للحكم بين الناس أفضل رعيّتك».»[4]

أ- أدلّة لزوم الأعلميّة في القاضي‌

1- التمسّك بذيل مقبولة عمر بن حنظلة: «الحكم ما حكم به أعدلهما و أفقههما و أصدقهما في الحديث و أورعهما و لا يلتفت إلى ما يحكم به الآخر.»[5]

[1]- جواهر الكلام، ج 40، ص 43.

[2]- القضاء و الشهادات، ص 58.

[3]- العروة الوثقى، ج 3، ص 9.

[4]- مباني تكملة المنهاج، ج 1، ص 9.

[5]- تهذيب الأحكام، ج 6، ص 302، ح 845.