و العهدة فعلًا لا تقديراً [1]، و هذا أوفق بفهم العقلاء.

إلّا أن يقال: إنّ ضمان العين لدى العقلاء عبارة عن عهدة نفسها؛ بمعنى أنّه إذا جعل شي‌ء في ضمان شخص و قبله، يطالب بنفس العين، لا مثلها و قيمتها، و مع فقدها يطالب بالعوض.

فإذا قال الحمّامي: «ضع ثوبك هاهنا و علي ضمانه» يرجع صاحب الثوب إليه بعين ثوبه بمقتضى الضمان، و مع التلف يرجع إلى‌ مثله أو قيمته اضطراراً؛ لكونهما من مراتب أداء العين، فالمعنى الأوّل مع كونه ظاهر الرواية، أوفق بارتكاز العقلاء.

و يمكن أن يدفع: بأنّ الضمان في جميع الموارد بنظر العرف عبارة عن عهدة الخسارة لدى التلف، فمطالبة نفس العين ليست لأجل اقتضاء الضمان، بل لأنّ العين مع وجودها لا بدّ و أن تردّ، ضمن الطرف أم لا، و مع التلف يطالب بالعوض؛ لاقتضاء الضمان، و ستأتي تتمّة لذلك‌ [2].

حول شمول حديث اليد لضمان الصغير و المجنون‌

ثمّ إنّ الشيخ الأعظم (قدّس سرّه) بعد استظهار الحكم الوضعي من الحديث قال: و من هنا كان المتّجه صحّة الاستدلال به على‌ ضمان الصغير بل المجنون، إذا لم يكن يدهما ضعيفة؛ لعدم التميّز و الشعور [3].

فأورد عليه بعض أهل التحقيق: بأنّ مفاد على اليد. إمّا جعل حكم‌

[1] انظر حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1: 74/ السطر 27.

[2] تأتي في الصفحة 506 508.

[3] المكاسب: 101/ السطر 27.