و استدلّ الأوّل بأنّ يده يد أمانة فيستصحب‌ [1].

و لعلّ مراده أنّه بحكم الأمانة في عدم الضمان، و لعلّ موضوع كلامه هو القسم الشائع من المأخوذ، و هو مورد جهله بأنّه مال الغير مع الالتفات و الاتّكال على يده، لا مطلق الجهل.

و لعلّ وجهه أنّه مع الاتّكال بالأمارة الشرعيّة في الأخذ بعنوان التملّك يرفع الضمان، و يكون حاله حال الأمانة، بتخيّل أنّ الأمر بالعمل بالأمارة أو الإذن به ينافي التضمين. و هو كما ترى.

و لعلّ موضوع كلامه مطلق الجهل، و وجه عدم الضمان أنّ «رفع ما لا يعلمون» أعمّ من الوضعي كسائر فقراته.

و فيه: أنّ دليل جعل الاحتياط حاكم على «ما لا يعلمون»، تأمّل. مع أنّ شموله لمورد قيام الأمارة على الخلاف و مورد القطع به غير ظاهر، مضافا إلى عدم التزام الأصحاب بذلك.

و قد يقال: إنّ دليل اليد لا يشمل مورد الجهل، لأنّ ظاهره الاختصاص بما إذا أخذ المال قهرا على المالك‌ [2].

و فيه ما لا يخفى، ضرورة إطلاقه لجميع أنحاء الأخذ، فالأوفق بالقواعد هو الضمان.

هل يبقى حكم الضمان مع نيّة الحفظ بعد العلم أم لا؟

المقام الثاني و ينبغي تعميم البحث إلى كلّ ما كان أخذه موجبا للضمان‌

[1] المسالك 1- 131، كتاب التجارة، في أخذ جوائز الظلمة.

[2] راجع منية الطالب 1- 23، في حكم أخذ المال ممّن لا يبالي بالحرام.