باختصاص دليله بالتكليف و عدم دليل على الوضعي كما لا يبعد فلا يحكم به، لكون الشبهة مصداقيّة لأدلّته.

و مع العلم بعدم كراهته و رضاه فعلا لو أخذه بقصد الردّ إليه يكون محسنا و لا ضمان عليه.

نعم، هنا كلام و هو أنّ نفي السبيل عن المحسن هل يختص بمن كان محسنا فعلا و فاعلا، أو بمن كان محسنا فعلا، أو بمن كان محسنا فاعلا و إن لم يكن كذلك واقعا؟

فمن أخذ ضالّة ليردّها إلى شخص بتخيّل أنّه صاحبها و كان غيره لم يضمن على الأخير دون غيره، و من أخذها ليردها إلى شخص بتخيّل أنّه غير صاحبها و كان صاحبها فتلف قبل الرد لم يضمن على الثاني.

مقتضى الاشتقاق و إن كان الاختصاص بالثاني لكن مقتضى المناسبة بين الحكم و الموضوع الاختصاص بالثالث.

حكم ما إذا كان الآخذ مكرها أو مضطرا

و لو كان مكرها أو مضطرّا لأجل التقيّة في أخذه فمع رضاه لا إشكال فيه، و مع عدمه يمكن أن يقال: إنّ الأخذ الإكراهي و الاضطراري كلا أخذ بمقتضى دليل الرفع، الرافع لذات ما أكرهوا عليه و ما اضطرّوا إليه، و مقتضى رفع الذات رفع جميع آثاره وضعا و تكليفا، و هو حاكم على دليل ضمان اليد و الإتلاف، لأنّ موضوعهما الأخذ و الاستيلاء و الإتلاف، و دليل الرفع يرفعهما و يجعلهما بمنزلة العدم.

نعم، لا بدّ للآخذ من ارتكاب ما هو أقلّ محذورا، فيقصد الردّ إلى صاحبه، و مع قصد التملّك يضمن، و كذا مع عدم قصد ردّه إليه، لإطلاق دليل اليد.