[3810] مسألة 10: إذا تزوّج حر أمة من غیر إذن مولاها، حرم علیه وطؤها (3)
______________________________
(1) و هو غریب منه (قدس سره)، إذ لا قائل بثبوت الخیار عند تخلف الشرط الفاسد، و إنما هو فرع إمضاء الشارع للشرط، فإذا لم یکن کذلک فلا یفرق الحال فیه بین النکاح و غیره.
(2) علی ما هو المشهور شهرة عظیمة، بل إن اشتراطه مبطل للعقد، حتی و إن لم نقل باقتضاء فساد مطلق الشرط لفساد العقد.
و الوجه فی ذلک أن جعل الخیار فی العقد لا ینفک عن تقیید العقد بزمان فسخ من له الخیار، فیکون المنشأ محدوداً بعدم الفسخ لا محالة، إذ إن إطلاق المنشأ لما قبل الفسخ و بعده کالإهمال ممتنع، فإنه بعد الفسخ یرجع کل شی‌ء إلی مالکه. و حیث إن النِّکاح إمّا أبدی و إمّا مؤقّت مع لابدّیّة تعیین الوقت علی ما دلّت علیه النصوص فلا مجال للالتزام بالصحّة فی المقام، نظراً لعدم معلومیة وقت الفسخ، بل إن أصل تحققه غیر محرز، فإنّ من له الخیار قد یفسخ و قد لا یفسخ بالمرة.
و هذه خصوصیّة فی النِّکاح توجب فساد العقد عند اشتراط الخیار فیه، نظیر فساد البیع عند اشتراط أمر مجهول لکونه غرریاً. و لیس هذا من باب اقتضاء فساد الشرط لفساد العقد، إذ النزاع فی کبری اقتضاء فساد الشرط لفساد العقد إنما هو فی العقد الجامع لجمیع شرائط الصحّة، فلا یشمل مثل المقام، حیث إن الفساد من ناحیة عدم تعیین الوقت أو الغرر.
(3) بلا خلاف فیه. و لا یختص الحکم بالمقام، بل یعمّ کل عقد یتوقّف علی إجازة من له الإجازة، سواء أ کان هو السید أم کان غیره، کالتزوّج ببنت الأخ أو بنت الأُخت قبل إجازة العمّة أو الخالة، أو التزوّج بالبکر قبل إذن أبیها.