فصل فی مسائل متفرِّقة

[3855] الأُولیٰ: لا یجوز فی النِّکاح دواماً أو متعة اشتراط الخیار فی نفس العقد، فلو شرطه بطل (1).
______________________________
فصل فی مسائل متفرقة
(1) بلا خلاف فیه، بل ادعی علیه الإجماع فی کلمات غیر واحد من الأصحاب. و قد نسب إلی بعضٍ القول بجوازه، إلّا أنه لم یعرف قائله. و یدلّ علیه:
أوّلًا: أن جعل الخیار إنما یصحّ فیما إذا کان اللّزوم من حقوق المتعاقدین أو أحدهما. و أما إذا کان ذلک من الأحکام الشرعیة، فلیس لهما اشتراط الخیار، لأنه من تغییر الحکم الشرعی و أمره بید الشارع، و لیس للمکلف فیه صلاحیة نفیاً أو إثباتاً نظیر اشتراط اللّزوم فی العقود الجائزة. و حیث إن اللّزوم فی النکاح من الأحکام الشرعیة، فإن الزواج مستمر إلی تحقق ما یرفعه من الموت أو الطلاق أو انقضاء المدّة أو الإبراء فی العقد المنقطع، فلا یرتفع باشتراط الخیار فیه. و الذی یکشف عن کون اللزوم فی النکاح من الأحکام، أنه لو کان من الحقوق لهما لوجب الالتزام بصحّة الإقالة فیه کما هو الحال فی البیع، و الحال أنها غیر جائزة فیه بلا خلاف.
ثانیاً: أن جعل الخیار لما کان یرجع إلی تحدید المنشأ و توقیته بعدم الفسخ لامتناع الإهمال و عدم معقولیة الإطلاق و الشمول لما بعد الفسخ علی ما تقدّم بیانه مفصلًا فی کتاب البیع کانت الزوجیة مقیدة و مؤقتة بقبل الفسخ لا محالة، و إذا کانت کذلک حکم ببطلانه، لأن تحدید الأجل بنحو لا یقبل الزیادة و النقصان من أرکان العقد المنقطع، و هو مفقود فی المقام بحسب الفرض، حیث إن تاریخ الفسخ مجهول.