[3853] مسألة 20: لا یصحّ نکاح الحمل و إنکاحه و إن علم ذکوریته أو أُنوثیته، و ذلک لانصراف الأدلّة [1] (1). کما لا یصحّ البیع أو الشراء منه و لو بتولِّی الولیّ، و إن قلنا بصحّة الوصیّة له عهدیة، بل أو تملیکیة أیضاً (2).
______________________________
(1) الصحیح فی التعلیل أن یقال: إنّ أدلّة المقام لا إطلاق لها یشمل الحمل، فإنّ الآیات الکریمة و النصوص الواردة فی النکاح جوازاً و منعاً، واردة فی الإنسان الخارجی، أعنی ما هو بالفعل متصف بالإنسانیة کالرجل و المرأة و الصغیر و البالغ و العبد و الأمة، و من الواضح عدم صدق شی‌ء من هذه العناوین علی الحمل.
إذن فلیس هناک إطلاق یشمل الحمل، کی یدعی انصرافه عنه. و من هنا فیحکم بالبطلان، لعدم الدلیل علیه من الکتاب أو السنة، و عدم جریان بناء العقلاء علی إنکاح الحمل.
(2) فإنه لا یمکن قیاس التزویج بالوصیّة، حیث إن المعتبر فی الوصیّة لما کان هو وجود الموصی له، وقع الخلاف بینهم فی کفایة الوجود فی بطن الام حملًا، و عدمها و اعتبار وجوده فی الخارج. فمنهم من ذهب إلی الأوّل، لإطلاقات أدلّة الصحّة. و منهم من ذهب إلی الثانی، لاعتبار کون المالک إنساناً خارجیاً، فلا ینفع کونه حملًا. و هذا بخلاف التزویج، حیث قد عرفت أن أدلّة النکاح قاصرة الشمول للحمل نکاحاً و إنکاحاً.
ثمّ إنّ الفرق بین الوصیّة العهدیة و التملیکیة فی الأثر، إنما یظهر فیما إذا حکمنا ببطلانها.
ففی الأوّل یحکم بلزوم صرف المبلغ الموصی به فی أقرب الأُمور بالفعل المعیّن و ذلک لعدم انتقاله إلی ملک الورثة حیث إن الإرث إنما یکون بعد الوصیّة، بل یبقی علی ملک المیت بحکم قانون الوصیّة، فإذا لم یمکن صرفه فی المورد المعیّن صرف فی أقرب الموارد بالقیاس إلیه.
______________________________
[1] الظاهر أنه لا یوجد إطلاق یعم نکاح الحمل حتی یدّعی انصرافه.