[3845] مسألة 12: إذ أوقعا العقد علی وجه یخالف الاحتیاط اللازم مراعاته، فإن أراد البقاء فاللازم الإعادة علی الوجه الصحیح (1) و إن أراد الفراق فالأحوط الطلاق [1] (2) و إن کان یمکن التمسک بأصالة عدم التأثیر فی الزوجیة (3).
______________________________
و لا نظنّ فضلًا عن القطع قیام الإجماع علی بطلانه، بل قد صرح المحقق القمی (قدس سره) فی جامع الشتات بصحّة التوکیل المعلق فی طلاق زوجته، و نسب ذلک إلی السبزواری و الملّا أحمد و الظاهر أنه الأردبیلی (قدس سره)- «1».
(1) إذ لیس لهما ترتیب آثار الزوجیة ما لم یحرزا الصحّة، فراراً من الوقوع فی المخالفة الاحتمالیة من غیر عذر.
(2) کی یحصل الیقین بانتفاء الزوجیة بینهما.
(3) ما أفاده (قدس سره) ینافی کون الاحتیاط لزومیاً. فإن الاحتیاط قد یکون حکماً ظاهریاً للمجتهد، کما فی موارد العلم الإجمالی، أو موارد الشبهة قبل الفحص و فیهما لا یمکن الرجوع إلی أصالة العدم، لاختصاصها بغیرهما، فالرجوع إلیها و التمسک بها یخرج المورد عن کونه من موارد الاحتیاط اللزومی.
و قد لا یکون الاحتیاط کذلک، بأن یعلم المجتهد بالحکم إلّا أنه لا یرید إبداءه و إظهاره للناس لمانع خارجی، کحفظ المصالح العامّة أو ما شابهه. و حینئذ فتکون وظیفة العامی هو الاحتیاط لا محالة، لتنجز الواقع فی حقه، باعتبار أنه یعلم بالتکالیف إجمالا أیضاً، و لا طریق له إلی فتوی المجتهد کما هو المفروض. و لیس له الرجوع إلی أصالة عدم تأثیر العقد، باعتبار أن إجراء الأُصول فی الشبهات الحکمیة إنما هو من وظیفة المجتهد خاصة.
و من هنا فینحصر أمر الفراق بینهما بالطلاق لا غیر، لعدم انسجام التمسک بالأصل مع کونه من موارد الاحتیاط اللزومی، من دون أن یمکن الجمع بینهما.
______________________________
[1] هذا الاحتیاط لا یُترک.
______________________________
(1) جامع الشتات 2: 453.