[2908] مسألة 32: الأمر فی إخراج هذا الخمس إلی المالک کما فی سائر أقسام الخمس، فیجوز له الإخراج و التعیین من غیر توقّف علی إذن الحاکم (1)، کما یجوز دفعه من مال آخر [1] و إن کان الحقّ فی العین.
______________________________
و لکنّه لا وجه له أصلًا، إذ معه یعلم تفصیلًا بعدم فراغ ذمّته عن ضمان النصف الآخر، اللّٰهمّ إلّا أن یحصل التراضی بذلک، و هو أمر آخر، و إلّا فبدونه لا بدّ من الخروج عن عهدة تمام المال غیر المتحقّق بالتوزیع المزبور. علی أنّ القاعدة لا أساس لها کما أسلفناک.
إذن لا مناص من أداء أحدهما الواقعی المردّد بینهما و دفعه إلی مالکه بتمامه و کماله، و هو یتحقّق بتمکینه منهما معاً، فیسلّمه کلا العینین، و بذلک یخرج عن عهدة الضمان المعلوم فی البین، للقطع بإیصال تمام المال إلی صاحبه، غایته أنّ ذاک المال الواصل مردّد بین المالین، فیعیّن عندئذٍ بالقرعة التی هی لکلّ أمر مشکل، و حیث انتهی الأمر إلی القرعة فله التصدِّی لها من أوّل الأمر.
و بعبارة اخری: اللّازم بمقتضی العلم الإجمالی إیصال المال الواقعی المردّد بینهما إلی صاحبه و هو ممکن و لو بأن یسلّمه کلیهما فیجب، و لکن من الضروری عدم اقتضاء هذا العلم الإجمالی رفع ید المالک عن ملکه المشتبه بالآخر و إعطاءه له مجّاناً، بل غایته تمکین صاحب المال من المالین و تسلیم کلا العینین کما عرفت، فأحدهما له و الآخر للآخر، و بما أنّهما مردّدان فیعیّنان بالقرعة.
فالنتیجة: أنّه إن حصل التراضی فهو، و إلّا فالقرعة.
(1) لما عرفت من اتّحاد السنخ فی الجمیع و أنّ تعلّق الخمس فی هذا القسم
______________________________
[1] علی تفصیل یأتی فی المسألة 75 [2951].