(مسألة 4): إذا اشترط المالک علی العامل أن یکون الخسارة علیهما {84} کالربح أو اشترط ضمانه لرأس المال ففی صحته وجهان، أقواهما الأول، لأنه لیس شرطا منافیا لمقتضی العقد- کما قد یتخیل- بل إنما هو مناف لإطلاقه {85} إذ مقتضاه کون الخسارة علی المالک و عدم
_____________________________
الجهة، سواء کان بالمضاربة الشائعة المعهودة أو بما تکون غیر معهودة، و طریق الاحتیاط فی التراضی.
{83} لعدم دلیل علی حصر العقود فیما هو المعهود کما مر مرارا، و لا وجه لأصالة عدم ترتب الأثر مع صدق العموم عرفا.
{84} کون الخسارة علی العامل یتصور علی وجهین:
الأول: أن تتدارک من الربح، و هذا صحیح و متدارک شرط ذلک أو لا، و یکون الشرط حینئذ مؤکدا لما یأتی فی (مسألة 35) من أن الربح وقایة لرأس المال.
الثانی: انه لو تلف من رأس المال شی‌ء و لم یحصل الربح یتدارک العامل ما تلف من کیسه و هذا هو المراد بالبحث فی المقام، و من ذلک تظهر الخدشة فی قول من قال: (ان هذا الشرط کأنه شرط غیر معقول).
{85} البحث فیه.
تارة: بحسب الأصل.


و أخری: بحسب الأخبار.
و ثالثة: بحسب العرف.
أما الأول فأصالة عدم تقید المضاربة شرعا بهذا القید الذی ینافیه هذا الشرط جاریة بلا معارض و لا مزاحم، فیصح هذا الشرط بحسب الأصل