المعاوضات لا يخلو عن قوة. وإنما يتعلق الخمس برقبة الأرض دون البناء والأشجار والنخيل إذا كانت فيه [١]. ويتخير الذمي بين دفع الخمس من عينها أو قيمتها [٢] ، ومع عدم دفع قيمتها يتخير ولي الخمس بين أخذه وبين إجارته [٣].

______________________________________________________

[١] كما صرح بذلك غير واحد ، لخروج البناء ونحوه مما يكون في الأرض عن مفهومها ، فلا وجه لعموم الخمس لها.

[٢] لما يأتي إن شاء الله تعالى ، من جواز دفع القيمة.

[٣] إذ لا ملزم له بأخذ العين ، فإذا أبقاها كان مقتضى الشركة في العين الشركة في النماء ، فله إجارتها. وليس له إلزام المالك بدفع قيمة العين ، لأنه خلاف قاعدة السلطنة على نفسه وماله. وبما في المتن صرح في الجواهر ، فقال : « يتخير من إليه أمر الخمس بين أخذ رقبة الأرض وبين ارتفاعها .. ». ومثل ذلك عبارات المدارك والمسالك والروضة وغيرها نعم عن الحدائق : « الأقرب أن التخيير إذا لم تكن الأرض مشغولة بغرس أو بناء ، وإلا تعين الأخذ من الارتفاع .. ».

وفيه : أنه لا مانع من التخيير المذكور ، غاية الأمر أنه لو أخذ خمس العين لم يكن له قلع ما فيها من غرس أو بناء ، كما صرح به في الجواهر. وكأنه لدليل نفي الضرر ، وليس في إبقائه ضرر على المالك ، وإنما هو خلاف سلطنته على ماله. لكن دليل نفي الضرر مقدم على دليل السلطنة لحكومته عليه كغيره من أدلة الأحكام الأولية. ولا سيما بملاحظة مورد رواية سمرة [١] ، فإن تكليفه بالاستئذان خلاف سلطنته على نفسه.

فان قلت : يمكن دفع الضرر بالقلع بضمان القيمة ، فيتخير مالك‌

[١] الوسائل باب : ١٢ من أبواب إحياء الموات حديث : ١.