وليس له قلع الغرس والبناء بل عليه إبقاؤهما بالأجرة. وإن أراد الذمي دفع القيمة ، وكانت مشغولة بالزرع أو الغرس أو البناء ، تقوم مشغولة بها مع الأجرة فيؤخذ منه خمسها. ولا‌

______________________________________________________

الأرض بين الإبقاء والقلع مع الضمان. قلت : الضمان تدارك للضرر ، والمنفي مطلق الضرر لا خصوص الضرر غير المتدارك. فلاحظ. نعم لو كان إبقاء الغرس يوجب ضرراً على المالك ـ بنقص أرضه وفسادها ـ تعارض تطبيق القاعدة في الفردين ، فيرجع إلى قاعدة السلطنة.

فإن قلت : استيفاء الأرض ضرر على المالك ، فيعارض ضرر قلع الغرس. قلت : المنافع كلها مبنية على الاستيفاء ، فاما أن يستوفيها المالك وإما أن يستوفيها صاحب الغرس ، وإلا كانت معدومة ، وليس أحد الاستيفاءين ضرراً. فلا يقاس استيفاء المنفعة بإتلاف العين أو سقوطها عن المالية ، كما في قلع الشجر أو البناء ، كما يظهر بالتأمل. وحيث يدور الأمر بين استيفاء صاحب الغرس للمنفعة واستيفاء المالك وضياع المنفعة بلا استيفاء ، يتعين الأول ، وذلك يوجب منع المالك عن التصرف وقصر سلطنته ، فيرجع الأمر إلى التعارض بين قاعدة الضرر وقاعدة السلطنة لا غير ، وقد عرفت لزوم تقديم الأولى. ويؤيدها : قوله (ع) : « ليس لعرق ظالم حق » [١]. ولا سيما بناء على مفهوم الوصف ، فإنه حينئذ يدل على أن عرق غير الظالم له حق البقاء وعدم الضياع.

هذا وإذا بنينا على أن الخمس من قبيل الحق في العين ، فلا مجال لأخذ ارتفاع الأرض ـ على تقدير رضا الولي ببقاء الخمس ـ إذ الارتفاع مقابل الأرض لا الحق القائم فيها ، فأخذ الارتفاع من المشتري يتوقف على مصالحة بينه وبين ولي الخمس على ذلك ، وبدون المصالحة لا مجال لأخذ الأجرة.

[١] الوسائل باب : ٣ من أبواب الغصب حديث : ١‌