و لا ينهض العقد (1) بانفراده شبهة في سقوط الحدّ. و لو استأجرها للوطء، لم يسقط بمجرّده. و لو توهّم الحلّ به سقط.

و كذا يسقط في كلّ موضع يتوهّم الحلّ، كمن وجد على فراشه امرأة، فظنّها زوجته فوطئها.

و كما يتحقّق ذلك بغيبوبة الحشفة، يتحقّق بغيبوبة قدرها من مقطوعها. و لو قال: بغيبوبة قدر الحشفة، لشمل الأمرين.

و المراد بالمحرّمة تحريما أصليّا لتخرج المحرّمة بالعرض، كزوجته الحائض و المحرمة و الصائمة، فلا حدّ بوطيها، و إن استحقّ التعزير لفعل المحرّم.

قوله: «و لا ينهض العقد. إلخ».

(1) ضابط الشبهة المسقطة للحدّ توهّم الفاعل أو المفعول أن ذلك الفعل سائغ له، لعموم: «ادرؤا الحدود بالشبهات» [1] لا مجرّد وقوع الخلاف فيه مع اعتقاده تحريمه.

فإذا عقد على امرأة لا تحلّ له بالعقد و وطئها بذلك العقد لم يكف ذلك في سقوط الحدّ، لأنه عقد فاسد فلا يورث شبهة، كما لو اشترى حرّة فوطئها أو خمرا فشربها. و لأنه لو كان شبهة لثبت به النسب، و لا يثبت باتّفاق الخصم.

و كذا لو استأجرها للوطي، خلافا لأبي حنيفة [2] في الموضعين، حيث أسقط الحدّ عنه بمجرّد العقد و إن كان عالما بتحريمه، و إن كان العقد على الأم.

نعم، لو توهّم الحلّ بذلك كان شبهة من حيث الوهم تسقط الحدّ، كما يسقط بغيرها من أنواع الشبهة و إن لم يكن هناك عقد.

[1] الفقيه 4: 53 ح 190، الوسائل 18: 336 ب «24» من أبواب مقدّمات الحدود ح 4.

[2] اللباب في شرح الكتاب 3: 191، الحاوي الكبير 13: 217- 218، روضة القضاة 4: 1301 رقم (7921)، حلية العلماء 8: 15، بدائع الصنائع 7: 35، تبيين الحقائق 3: 179- 180، المبسوط للسرخسي 9: 58 و 85.