الأصحاب، منهم الشرائع و التحرير و التذكرة، و أطلق المنع في الإرشاد و قيده في القواعد بعدم الضميمة، و مفهومه جوازها مع الضميمة، و هو اختيار الشهيد قيل: وجه التردد في ذلك من حيث عدم القدرة على تسليم المنفعة، و من جواز بيعه من الضميمة للنص الدال على ذلك، فكذا إجارته بطريق أولى، لاحتمالها من الغرر ما لا يتحمله البيع، و من ذلك يعلم وجه المنع، كما اختاره في المسالك و الروضة و وجه الجواز كما اختاره الشهيد، قال في اللمعة: فلا يصح اجارة الآبق و ان ضم إليه أمكن الجواز، قال الشارح: كما يجوز البيع لا بالقياس بل لدخولها في الحكم بطريق اولى، لاحتمالها من الغرر ما لا يتحمله، و بهذا الإمكان أفتى المصنف في بعض فوائده، و وجه المنع فقد النص المجوز هنا، فيقتصر هنا على مورده، و هو البيع و منع الأولوية، انتهى.

أقول: و الظاهر هو ما اختاره شيخنا المذكور من المنع لما ذكره، فإنه وجيه، و مع تسليم الأولوية فإنه لا يخرج عن القياس المنهي عنه في الأخبار، كما قدمنا تحقيقه في مقدمات الكتاب في كتاب الطهارة [1].

ثم إنه على تقدير الجواز مع الضميمة فإنهم قد صرحوا بأنه يشترط كونها متمولة يمكن إفرادها بالمعاوضة، قالوا: و في اعتبار أفرادها بجنس ما يضم إليه ففي البيع تفرد بالبيع، و في الإجارة تفرد بالإجارة، أو يكفي كل واحد منهما في كل واحد منهما، وجهان: من حصول المعنى، و من أن الظاهر ضميمة كل شيء إلى جنسه، و قوى الشهيد الثاني.

الثاني: لو منعه المؤجر و لم يسلمه العين المستأجرة

سقطت الأجرة، و ليس للمؤجر المطالبة بها، و الحال ذلك، و الظاهر على هذا بطلان العقد و انفساخه بنفسه، و يكون كتلف العين، و المبيع قبل التسليم، و هو مختار التذكرة الا أنه قيده بمنع الموجر المستأجر من العين قبل أن يستوفي المنافع، و قرب ثبوت الخيار

[1] ج 1 ص 60.