و بالجملة فإن الظاهر من كلامي الشيخ و ابن إدريس يرجع إلى الاختلاف في كون المنفعة هنا مباحة أو غير مباحة، و ابن إدريس يدعي الأول، و الشيخ الثاني، نعم هذا الاختلاف إنما يتفرع على ما إذا كان التزويق داخل البيت، كما هو الغالب لا في جدرانه الخارجة في الطرق التي تراها جميع الناس، فينبغي تقييد محل النزاع بذلك، بناء على الغالب المتعارف، و تقييد إطلاق كلامهم بذلك، و كيف كان فالظاهر بناء على ما قلناه ترجيح كلام ابن إدريس فإن ما ذكره غرض صحيح لأرباب تلك الصناعة، و الله سبحانه العالم.

السادس: أن يكون مقدورا على تسليمها

، و الكلام هنا يقع في مواضع:

الأول [في إجارة الآبق مع الضميمة]:

لا ريب أن من شرط صحة الإجارة عندهم قدرة الموجر على تسليم العين المستأجرة إلى المستأجر، و لا ريب أيضا في اشتراط كون العين المستأجرة مقدورة الانتفاع في الجملة، ليمكن الانتفاع المطلوب إذ استيجار الغير المقدورة التي لا يمكن الانتفاع بالمطلوب منها سفه محض و غرر، و يدل عليه العقل و النقل، فلو استأجر الأخرس للتعليم أو الأعمى لحفظ متاع بالبصر بطل، لما ذكرنا.

و الظاهر كما تقدم ذكره في كتاب البيع عدم اشتراط كون تسليم المنفعة مقدورا للموجر، بل يكفي إمكان التسلم، فلو كان المستأجر قادرا على استيفاء المنفعة بأخذ العين من الغاصب بنفسه. أو معاون أو قادرا على تحصيل الآبق، فالظاهر جواز الاستيجار، و نحوه أيضا استيجار الغاصب للمغصوب الذي في يده، لحصول التسلم، و الظاهر أنه يخرج عن الضمان و الغاصبية بمجرد العقد، و أن الأظهر في الجميع صحة الإجارة، لعموم الأدلة و الأصل عدم ثبوت مانع، ثم انه فيما عدا صورة الغصب ان بذل الجهد في تسليمه و لم يمكن التسليم بطل الإجارة، لأن لزوم الأجرة موقوف على إمكان التسليم و التسلم، الا أن يقصر المستأجر مع القدرة، فيلزم العقد.

بقي الكلام في إجارة الآبق مع الضميمة، و قد تردد في ذلك جملة من