قد تصرف في ملكه بغير تبرع منه، لأن دعوى التبرع قد سقطت باليمين، فالواجب حينئذ أجرة المثل.

و اعترض بعض أفاضل متأخري المتأخرين و هو الخراساني في الكفاية على هذا الكلام بمنع الأصل المدعي هنا أعني قوله و الأصل يقتضي عدم خروج المنافع عن ملك المالك الا بعوض، قال: إذ لا حجة عليه عقلا و نصا.

أقول: مرجع هذا الأصل إلى الاستصحاب، فإنه أحد المعاني التي يطلق عليها، و لا شك أن العين من حيث هي ملك للمالك، فكذا منافعها، فبعد خروجها عن يد المالك على هذا الذي وقع فيه الاختلاف، لو تمسك المانع باستصحاب بقاء المنافع على ما ثبت لها أولا من ملكية المالك حتى يقوم الدليل على خلافه فهو صحيح، و الظاهر أنه ليس من الاستصحاب الذي هو محل الخلاف بين الأصحاب، بل الاستصحاب المتفق عليه، و هو استصحاب الإطلاق أو العموم حتى يقوم دليل التقييد أو التخصيص.

و بالجملة فإنه لا يظهر لي وجه ما ذكره، نعم استشكل هذا القول في المسالك بما لو كان ما يدعيه من الأجرة أقل من أجرة المثل، لاعترافه بنفي الزائد، قال: فينبغي أن يثبت له بيمينه أقل الأمرين مما يدعيه و أجرة المثل، لأن الأقل إن كان ما يدعيه فهو معترف بعدم استحقاقه سواه، و إن كان الأقل أجرة المثل فلم يثبت بيمينه سواها، إذ لم تثبت الإجارة، و إنما لزم تصرف الراكب في ماله بغير إذن المالك على وجه التبرع.

أقول: من أجل ما ذكره من هذا الاشكال صار في المسئلة قولا ثالثا فذهب في القواعد الى هذا القول، و هو أنه بعد حلف المالك فالثابت له أقل الأمرين من أجرة المثل و من المسمى، الا أنه قد أورد عليه أيضا أن المالك على تقدير كون المسمى أكثر من أجرة المثل، فالمالك يدعي الزائد من الأجرة عن أجرة المثل، و الراكب ينفيه، فلا بد من وجه شرعي يقتضي نفيه، و ليس الا بيمين الراكب على نفي الإجارة.