فلا يلزم الضامن الثمن على تقدير الفسخ بالعيب بل يرجع به المشترى على البائع، و يطالبه به، لان الفسخ بالعيب إنما أبطل العقد من حينه، لا من أصله كما في ضمان العهدة الذي تقدم تحقيقه فلم يكن حالة الضمان و هو وقت البيع مضمونا.

حتى أنه لو صرح بضمانه في ذلك الوقت فسد [1] لانه ضمان ما لم يجب، و الذمة إنما اشتغلت به بعد الفسخ، و الشرط الذي يبنى عليه الضمان كما تقدم هو ضمانه حال اشتغال الذمة به، فوقت الضمان الذمة غير مشغولة، و وقت الاشتغال متأخر لم يقع فيه ضمان، فلم يصادف الضمان محله، و لا يؤثر هنا تقدم سبب الفسخ، و هو العيب الموجود حال البيع، لأنك قد عرفت أن المدار على اشتغال الذمة وقت الضمان، و هو غير حاصل، و مجرد تقدم السبب مع أنه قد يرضى به المشترى و لا يفسخ العقد غير موجب لصحة الضمان لما عرفت.

الثالث [دليل تسميته بضمان العهدة و الدرك]

- قد اشتهر في كلام الفقهاء تسمية هذا الضمان بضمان العهدة، و ضمان الدرك، و قد صرح العلامة في التحرير و غيره في غيره بأن العهدة، في الأصل اسم للوثيقة، أو الكتاب الذي يكتب فيه وثيقة البيع، و يذكر فيه مقدار الثمن و أحواله من وصف و حلول و تأجيل، ثم نقل الى نفس الثمن، و غلب فيه.

و قال في التذكرة: سمي ضمان العهدة لالتزام الضامن ما في عهدة البائع رده، لما ذكره في الصحاح، فقال: يقال في الأمر: عهدة بالضم: أى لم يحكم بعد و في عقله عهدة أي ضعف، فكان الضامن ضمن ضعف العقد، و التزم ما يحتاج اليه فيه من عزم، أو أن الضامن من التزم رجعة المشترى عليه عند الحاجة. انتهى.

و أما تسمية ضمان الدرك فقال في التذكرة أيضا: و أما الدرك فقال في الصحاح الدرك التبعة، و قيل: سمى ضمان الدرك لالتزامه الغرامة عند ادراك المستحق عين ماله.

و قال في المسالك: و قيل: يسمى ضمان الدرك لالتزامه الغرامة عند ادراك الشخص عين ماله.

أقول: قال في القاموس الدرك و يسكن: التبعة، و في الصحاح، الدرك:

[1] فيه إشارة إلى الرد على من قال بدخول هذا الفرد في الإطلاق و صحة ضمانه و أنه من جملة ضمان العهدة لتقدم سبب الفسخ و فيه ما عرفت في الأصل. منه (رحمه الله).