يرجح الأقل ضررا، و مع التساوي يشكل الأمر، فيحتمل الرجوع الى القرعة.

و أما لو تضرر الطالب بالقسمة دون الممتنع، فالظاهر أنه لا يجب إجابته، لأن ارتكاب ذلك سفه و تضييع لماله، الا أن يترتب على ذلك غرض صحيح.

قال في الدروس، و لو تضرر أحد الشريكين دون الأخر بالقسمة أجبر غير المتضرر بطلب الأجر دون العكس، و في المبسوط لا يجبر أحدهما لتضرر الطالب، و هو أحسن، ان فسر التضرر بعدم الانتفاع، و ان فسر بنقص القيمة فالأول أحسن، و بذلك يظهر أن في المسألة أقوالا ثلاثة.

ثالثها التفصيل الذي استحسنه شيخنا المذكور و هو جيد، و لو اتفقا على القسمة مع تضمنها الضرر كالجوهر و السيف و العضائد الضيقة [1] فقد صرح المحقق في هذا الكتاب بأنه لا يجوز قسمتها، و المفهوم من كلام غيره أن القسمة المشتملة على ضرر لا يجبر الممتنع عليها لكنها تصح بالتراضي و الاتفاق عليها، مع أنه في كتاب القضاء من الشرائع فسر الضرر بنقص القيمة، فحكمه هنا بعدم الجواز مع تفسير الضرر بما ذكره مشكل، فان مجرد نقص القيمة لا يبلغ حد المنع.

نعم لو فسر الضرر بعدم الانتفاع أمكن من حيث استلزامها تضييع المال بغير عوض، فإنه إذا لم ينتفع بالاجزاء فلا فائدة في القسمة، بل هو محض إتلاف و هو منهي عنه.

ثم انه في كل موضع يتوقف القسمة على الجبر، فالظاهر أن المجبر هو الحاكم الشرعي أو أمينه، و الظاهر أن مع تعذرهما فعدول المؤمنين كما هو في سائر الحسبيات التي يتعذر إرجاعها إلى الحاكم: و الأحوط العدلان، و في

[1] قال في القاموس: و أعضاد الحوض و غيره ما يشد حواليه من البناء، و لم أقف في كلام أهل اللغة على معنى يناسب ما ذكروه بعد فان دخول القسمة فيما كان هكذا لا يخلو من تعسف و ظاهر كلامهم أن العضائد عبارة عن أماكن ضيقة تتضرر بالقسمة و الله العالم منه (رحمه الله).