بمملوك له و لا في ضمانه، قال: و ان كان بجناية، فقد قطع المصنف بكونه كالفوات من قبل الله تعالى، لما سبق من التعليل.

و انما اعتبروا كون الأرش الذي يرجع به بنسبة نقصان القيمة، لأن هذا هو قاعدة الأرش، من أن الذي يرجع به جزء من الثمن، نسبته إليه كنسبة نقصان القيمة إليها، و لانه لو رجع بما تضمنه الجاني من حيث ضمانه أرش الجناية للزم منه الضرر في بعض الصور، لان ضمان أرش الجناية قد يكون بتقدير شرعي بحيث يكون بقدر قيمة المجني عليه، فيلزم الرجوع بالعوض و المعوض، و كذا لو كان العبد يساوى مأتين مثلا و قد اشترى بمأة، فجنى عليه الجاني بقطع يده، فإن أرشها نصف القيمة و هو مأة فلا يجوز أن يرجع بها و بالعبد، لئلا يجمع بينهما، بل الذي يرجع به انما هو ما قدمنا ذكره في قاعدة الأرش.

و أما حكم أرش الجناية فخارج بأمر شرعي يستحقه مالك العين حين الجناية أقول: هذا ملخص كلامهم في هذا المقام و حيث ان المسألة عارية من النص الواضح فللتوقف فيها بجميع شقوقها مجال فأي مجال، سيما مع تعارض هذه الأقوال و تصادم أدلتهم، و للمحقق الأردبيلي هنا كلام- على ما ذكر أولئك الفضلاء المتقدم ذكرهم و بحث معهم، و مناقشة فيما ذكروه، أعرضنا عن نقله لما ذكرناه، و منشأ ذلك عدم النص القاطع لمادة القيل و القال.

و أما التعليلات العقلية فهي لا تقف على ساحل، لاختلاف العقول و الافهام، فمن ثم لا يجوز الاعتماد عليها في الأحكام و الله العالم.

الثالث: إذا رجع الى العين و وجدها زائدة

فلا يخلو اما أن يكون تلك الزيادة منفصلة كالولد و اللبن أو متصلة كالسمن و الطول الموجب لزيادة القيمة، و لا خلاف في أن الزيادة بالمعنى الأول للمشتري، لأنها انفصلت في ملكه، فلم يكن للبائع الرجوع فيها، لأنها ليست عين ماله، و لا فرق في الولد بين الحمل و المنفصل و لا في اللبن بين المحلوب و ما في الضرع، لصدق الانفصال على الجميع، و مثل ذلك الثمرة المتجددة.