و ان كانت لا يخلو من إجمال، الا أن مراده بالأولى هي الأولى التي ذكرناه، و بالثانية في كلامه هي الثانية التي نحن فيها، و وافقه العلامة فحكم بقوة ما ذكره، و الى هذا القول مال جملة من أفاضل المتأخرين كالمحقق الشيخ على في شرح القواعد، و الشهيد الثاني في المسالك، معللين له بأن فسخ المعاوضة يوجب رجوع كل مال لصاحبه، فان كان باقيا رجع به، و ان كان تالفا رجع ببدله كائنا ما كان قالوا: و كون العين في يد المشترى غير مضمونة للبائع، معارض بماله قسط، حيث أنهم أوجبوا للرجوع بالنقصان ثمة، على أنا لا نقول أنها مضمونة مطلقا، بل بمعنى أن الفائت في يد المشتري يكون من ماله، لان ذلك مقتضى عقود المعاوضات المضمونة فإذا ارتفع عقد المعاوضة و حصل فسخه، وجب رجوع كل من العوضين الى مالكه، أو بدله ان فات، على أن كون مثل اليد لا قسط لها من الثمن محل نظر، فإنه لولاها لم يبذل المشترى ذلك الثمن كله قطعا.

الثالثة- ما إذا كان فوات ذلك الجزء الذي لا قسط له من الثمن بجناية أجنبي

، قالوا: تخير البائع بين أخذه و الضرب بأرش العيب، و بين الضرب بجميع الثمن، و ذلك لان الأجنبي لما ثبت عليه أرش الجناية و قبضه منه المشترى، و الأرش جزء من البيع، فإذا فسخ البائع رجع به، لانه جزء من مبيعه، و هذا بخلاف العيب الذي من جهة الله عز و جل، حيث أنه ليس له عوض.

أورد عليهم أولئك الفضلاء المتقدم ذكرهم، بان ما ذكروه في هذه الصورة ينافي ما ذكروه سابقا في الصورة الثانية، لأنه بمقتضى التعليل الذي عللوا به سقوط الأرش في تلك الصورة، من أن العيب انما وقع في وقت لم تكن العين مضمونة على المشترى، و البائع لم يستحقها الا بعد الفسخ، فلم يكن له الرجوع بأرش المتجدد، ينبغي أن لا يكون له هنا الا الرضا بالمعيب، لانه لم يجد سواه، قالوا:

و على ما قررناه من أن الفسخ يوجب رجوع كل من المتعاوضين الى ماله أو بدله، فالإشكال منتف، قيل: و أما جناية البائع فيحتمل كونها كجناية الأجنبي، و يحتمل كونها كالآفة السماوية، و في المسالك رجح الأول قال: لانه جنى على ما ليس