بقاء العين أيضا و لكنّك عرفت ضعف هذا القول‌

و على أيّ حال فلو قيل بأن في مورد ردّ المغصوب منه لا يرجع المشتري العالم إلى الغاصب في مورد تلف الثّمن فمقتضاه عدم وقوع بعض الثّمن بإزاء غير المملوك في المقام مع أنّ ظاهر المشهور هو التّقسيط و عدم التزامهم بوقوع مجموع الثمن مقابل المملوك أو وقوع ما بإزاء غير المملوك للبائع مجّانا‌

و لكنّه يمكن دفع الإشكال بدعوى الفرق بين المقام و بين الفساد من جهة الغصب و هو أنّ في الغصب حيث إنّ المشتري العالم لم يضمن البائع الغاصب إلّا بمال الغير فيقع الثّمن للغاصب مجّانا إذا ردّ الغير الّذي هو صاحب المبيع و ليس على الغاصب ضمان بالنّسبة إلى الثّمن إلّا إذا كان موجودا فيسترد منه لأنّه في حكم الهبة المجانيّة و أمّا في المقام فبعد جعل بعض الثّمن بالإنشاء المعاملي مقابلا لما لا يقبل التملّك فلا وجه لأن يكون مجموع الثّمن مقابلا لما يقبل التملّك أو يكون ما بإزاء غير المملوك للبائع مجّانا‌

نعم قياس المقام على باب الغصب إنّما يصحّ فيما إذا كان ما لا يقبل التملّك غير مال عرفا أيضا كالقاذورات و الحشرات و توضيح ذلك أنّ ما لا يقبل التملّك على أقسام ثلاثة قسم لا يقبله شرعا مع قبوله عرفا كالخمر و الخنزير و قسم لا يقبله شرعا و عرفا كالحشرات و نحوها و قسم متوسّط بينهما كالحرّ فإنّ مقتضى التملّك فيه موجود و لكنّه لا يقبله شرعا و لذا يفرض عبدا في الجنايات الواردة عليه الغير المقدّرة شرعا و يؤخذ دية الجناية الواردة على العبد من الجاني و هكذا يصحّ استرقاقه في بعض الموارد بل يصلح أن يصير مالا عند العرف في جميع الموارد‌

و بعبارة أخرى الحر و إن لم يكن مالا عند العرف فعلا إلّا أنّه مال شأنا لقابليّته للاسترقاق عندهم ففي القسم الأوّل و المتوسّط لا بدّ من التّوزيع لأنّه لم يجعل المشتري مجموع الثّمن بإزاء ما يقبل التملّك و لا مقابلا لما لا يقبله للبائع مجّانا و أمّا في القسم الأخير فحيث إنّه يعلم أنّ بعض المبيع ليس مالا لا شرعا و لا عرفا و لا يقع بإزائه ثمن فإمّا يجعل المقابل له للبائع مجّانا و إمّا يجعل المجموع بإزاء ما يقبل التملّك كما صرّح به الشّهيد في الحواشي المنسوبة إليه حيث قال إنّ هذا الحكم أي التوزيع مقيّد بجهل المشتري بعين المبيع و حكمه و إلّا كان البذل بإزاء المملوك ضرورة أنّ القصد إلى الممتنع كلا قصد انتهى فإنّ كلامه ينزل على ما إذا امتنع القصد بإزاء المجموع عرفا و إلّا فمجرّد امتناعه في الشّرع لا يجعل القصد إليه كلا قصد فإنّ التوزيع من آثار القصد تكوينا و الأثر التكوينيّ للقصد لا يمكن أن ينفكّ عنه بمجرّد الحكم الشّرعيّ بأنّه كالعدم‌

و بالجملة القصد المعاملي يتمشّى حقيقة من العالم بأنّ الخمر لا يقبل التملّك و إنّما لا يتمشى في مورد العلم بأنّ المبيع لا ماليّة له كالخنفساء و نحوها لأنّ القصد المعاملي ليس مجرّد الخيال كتصور أنياب الأغوال حتّى يمكن تصوّر الماليّة للخنفساء و يفرض كونها مالا في عالم الخيال بل له واقع في عالم الاعتبار و ذلك يتوقّف على عدّ العرف المبيع مالا‌

قوله (قدّس سرّه) و يشكل تقويم الخمر و الخنزير بقيمتهما إذا باع الخنزير بعنوان أنّها شاة و الخمر بعنوان أنها خلّ فبان الخلاف إلى آخره

لا إشكال في أنّه لو ضمّ الخمر مثلا إلى الخلّ و باعهما بعنوان أنّه خمر فيقوم عند مستحلّيه و أمّا لو باعه بعنوان أنّه خلّ فقد يتوهّم أنّه لا وجه لملاحظة قيمة الخمر عند مستحلّيه بل يقوّم بما أنّه خلّ أي يفرض كونه خلّا على طبق عنوان المبيع‌