مط عملا بمقتضى الاصل المؤيد بعدم التعيين في الشرع و بعدم كونه حقا ثابتا متعلّقا بماله في حياته ليتبع به بعد وفاته بل هو تكليف محض و يحتمل بثبوته كسائر الحقوق المالية و اما مقداره فيحتمل تعيين ذلك بالسدس مطلقا لأنه عبر عنه في الرواية بشيء من ماله فلو عينه كان الامر اليه و لما لم يعين كان عبارة عن السّدس كما هو المتفق عليه نصّا و فتوى فيمن اوصى بشيء من ماله و يحتمل ذلك فيما اذا كان أقلّ من سهام الورثة او الاولاد خاصّة لا فيما اذا ساواها او زاد عليها و يحتمل ان يكون العبرة بكونه شيئا يعيش به كما ذكر في الخبر و ليس المراد دوام العيش به بل ما يصدق عليه ذلك في العادة حيث وسعه التركة على نحو ما ذكر في وجه الاخراج و ان لم تسعه التركة اكتفى بما هو المقدور و هذه الوجوه محتملة في الجملة حيث اوصى به و اراد التعين اما لو اوصى له بشيء من ماله و لم يعيّن فالمراد الاول او اقتصر على لفظ الرّواية فالمراد هو الثالث و اعلم ان التقييد بكونه شيئا يعيش به غير مذكور في كلام الاصحاب و قال المحقق الكركى في التعليق لا تعرف في تقدير النصيب تصريحا لأحد و ظاهر قولهم نصيب يشير الى نقصانه عن سهام الورثة و قال الشهيد الثانى في الروضة و ليس في الاخبار تقدير القسط و في بعضها انه يعتقه و يجعل له شيئا من ماله يعيش به لأنه غذاه نطفته و ذكر نحو ذلك في لك و لا يخفى انه لا مستند للحكم فيما وقفنا عليه الا هذا الخبر فينبغى النظر في مدلوله و لفظ النّصيب مذكور في كلام جماعة من الاصحاب و في دلالته على ما قاله تامل أيضا الا ان في الرواية و ما في معناها من الفتاوى ما يؤمى الى ذلك و لا يذهب عنك ان هذه كلها امارات الاستحباب كما هو المختار الخامس ان النّهى عن البيع يقتضى فساده أيضا بناء على التحريم لان حكمة النهى لا تتم الا بابطاله و الامر بالاعتاق يقتضى وجوبه عليه في حياته فان امتنع فهل للحاكم اجباره عليه و ان لم يمكن باشره بنفسه اولا وجهان و يترتب عليها حكمه بعد الوفات فعلى الاول لا يدخل في الميراث و وجب اعتاقه و على الثانى يسقط التكليف و يكون كسائر التركة و على الاول لو كان هناك دين لا يفى به غيره من التركة ففى تقديم العتق او الدين وجهان و الاول اولى في الجميع للعلة المقتضية لدوام الحكم بالمنع من البيع و لزوم العتق و في عتقه في الكفارة اشكال من العمومات المقتضية للاجزاء و من اصالة عدم تداخل الاسباب و انتفاء الرّقية الخالصة بعد التغذية و هذا كأنه اولى مع انه احوط و اعلم ان المتاخرين و إن كان رأيهم التعرض لأمثال هذه التفريعات الّا انّهم لما بنوا على كراهة البيع و استحباب العتق و الاعطاء تسامحوا في هذه المسائل

[السبب] العشرون كونه مملوكا ولد من حر شريك في امّه حال الوطء

او كان ورائه بشبهة نكاح او ملك و قد حكم بتقويمه عليه فانه يمنع المالك من التصرف فيه كلا او بعضا الا التقويم و هذا مبنى على انعقاد الولد رقا و انعتاقه بالتقويم او الاداء و قد اشرنا الى ذلك في مسألة الفضولى و التفصيل موكول الى المحال المناسبة له

[السبب] الحادى و العشرون تدافع السبب المملك و المزيل له دائما

و المسألة مفروضة فيما لو قهر حربى حربيا ينعتق عليه و اراد بيعه فاطلق ابن حمزة في كتاب العتق من الوسيلة انه يجوز تملك من سبى و من سرق و من يشترى من آبائهم و من قرابائهم و ازواجهم و من سباهم و إن كان كافرا و كذلك ابن ادريس في عتق السّرائر فقال لا باس ان يشترى الانسان ما يسبى بعض الكفار من بعض و لا باس أيضا ان يشترى من الكافر اولاده و زوجته او احد ذوى ارحامه و يكون ذلك حلالا له و يسوغ له التصرف فيه كيف شاء اذا كانوا مستحقين للسبى و كذلك العلامة في عتق التحرير ففيه ما في السرائر و عزى ولده في الايضاح الى الاصحاب انهم اطلقوا جواز البيع هنا و جمع الشيخ ره بين الروايات الآتية فحمل ما دل على الجواز على قصد الحرب لاختصاص دليل المنع باهل الذمّة و نقل العلامة في كتاب الجهاد من المنتهى و التذكرة عن بعض اصحاب الشافعى انه قال و لو انّ حربيّا باع من المسلمين امة و قد قهرها جاز و لو باع اباه و ابنه بعد قهرهما يجز لأنه اذا قهر زوجته ملكها فيصحّ بيعها و اذا قهر اباه او ابنه ملكه فعتق عليه فلا يجوز بيعه و لم يتعرض العلّامة لإبطاله و لا تسليمه و ربّما يظهر منه الميل اليه و قال المحقق في عتق الشرائع و لو اشترى انسان من حربى ولده او زوجته او احد ذوى ارحامه كان جائزا و ملكه اذ هم فيء في الحقيقة و تبعه العلامة في عتق القواعد و قال في كتاب البيع منه و كذا في التذكره و كل حربىّ قهر حربيا فباعه صحّ و إن كان او زوجته او من ينعتق عليه كابنه و بنته و ابويه على اشكال ينشأ من دوام القهر المبطل للعتق لو فرض و دوام القرابة الرافعة للملك بالقهر و التحقيق صرف الشراء الى الاستنقاذ و ثبوت الملك للمشترى بالتسلط و في لحوق احكام البيع حينئذ نظر و هذه عبارة القواعد و نحوها عبارة التذكرة و كذا في الارشاد الّا انّه اسقط النّظر الاخير و زاد قبل قوله و كل حربىّ و يجوز شراء ما يسبيه الظالم من الكافر و اخته و بنته و زوجته و تبع فخر الإسلام والده في كونه استنقاذ او في التردّد في الحاق احكام البيع و ظاهر السيّد الشارح عدم الحاقها بناء على ما هو الفرض من كونه استنقاذ او قال الشهيد في كتاب البيع من الدروس و لو اشترى حربيا من مثله جاز و لو كان ممن ينعتق عليه قيل كان استنقاذ احذر من الدّور لو كان شراء و لا يلحق به احكام البيع بالنسبة الى المشترى و روى ابن بكير تسمية شراء و قال قبل ذلك في كتاب العتق و لو اشترى من الكافر قريبه جاز و إن كان ممّن ينعتق عليه و يكون استنقاذ الاشراء من جانب المشترى فلا يثبت فيه خيار المجلس و الحيوان و الاقرب انه له ردّه بالعيب و اخذ الارش و اختار المحقق الكركى في الشرح كونه استنقاذا و لحوق احكام البيع بالنّسبة الى البائع لا المشترى و تردّد في جواز الرّد بالعيب و اخذ الارش و نصّ في التعليق على انه بناء على صرف المبيع الى الاستنقاذ لا يلحقه احكام البيع اصلا و حكى عن الدروس كونه كالبيع بالنسبة الى المشترى دفعا لتضرره و قال انه غير متجه بعد الصّرف الى الاستنقاذ و اختار الشهيد ره الثانى في لك كونه استنقاذا و حكم اولا بانه لا يلحقه احكام البيع و لا يعتبر فيه شرائطه ثم استشكل قول الشهيد ره باجراء حكم العيب بالنسبة الى المشترى و تعرض لدفع الاشكال ثم قال و هذا كله يتم اذا لم يكن مال الحربى معصوما بان دخل الى دار الإسلام بامان فلا يجوز اخذ ماله بغير سبب مبيح له شرعا و قال و حينئذ يتجه صحّة البيع و لزوم احكامه التى من جملتها جواز ردّه معيبا و اخذ ارشه انتهى ثم ان الظاهر فوضهم المسألة