و قد يناقش فيما ذكره بالمنع من الاشتراك في العلة بل الفرق بين الغيبة و الحضور في غاية الوضوح غالبا فلا يمكن الاحتجاج على اتحاد الحكم في الموضعين بشىء من افراد القياس و لا يتضح المناط فتأمل و منها الشهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف بل مخالفة المقدس الأردبيلي غير محققة و الكاشانى لا عبرة بقوله وافق او خالف و للآخرين وجوه أيضا منها ما نبه عليه في المبسوط قائلا فاما اذا كان في البلد غير ممتنع من الحضور فهل له ان يقضى و هو غائب عن مجلس الحكم أم لا قال قوم له ذلك لأنه غائب عن مجلس الحكم و الصحيح انه لا يقتضى عليه لأنه مقدور على احضاره و القضاء على الغائب انما جاز لموضع الحاجة و تعذر احضاره و فيما ذكراه نظر و منها ما حكاه في غاية المراد و لك قائلين و قال الشيخ في ط لا يحكم عليه لأنه ربما وجد مطعنا و مدفعا و جاز في الغائب للمشقة تطول انتظاره و قد يجاب عما ذكر اولا بانه مندفع بما سيأتي اليه الاشارة من ان الغائب المحكوم عليه على حجته اذا قدم فاذا وجد مطعنا و مدفعا جاز له الاظهار و ثانيا بعدم صلاحيته لمعارضة ادلة الجواز كما لا يخفى و المسألة محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و هو انما يحصل بمراعات القول الثانى اذا يتعين القضاء كما صرّح به في الرياض نافيا عنه الريب و لكن القول الاول في غاية القوة نظرا الى اطلاق خبر جميل بعد ظهور فهم الاكثر منه العموم مع امكان منع التبادر المتقدم اليه الاشارة فتأمل مضافا الى امكان دعوى ظهور الروايتين المتضمنتين لفعل النّبيّ(ص)في صورة حضور البلد الاعم فتأمل ثم لو سلمنا عدم نهوض جميع ما ذكر لإثبات المدعى فنقول يكفى في اثبات الشهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف بناء على المختار من اصالة حجية الظن السليمة عما يصلح للمعارضة كما بيناه في الاصول و بما ذكر يدفع اصالة عدم صحة القضاء على الغائب و اما قاعدة نفى الضرر فلا تصلح لإفادة المنع و ان توهمه في مجمع الفائدة و ذلك لما سيأتي اليه الاشارة ان شاء اللّه تعالى من ان الغائب على حجته اذا حضر لان ذلك يمنع من ترتب الضرر على المدعى كما لا يخفى

الرابع صرّح في النافع و الدروس و ضة و الرياض بان الغائب يقتضى عليه

ثم هو على حجته اذا حضر و أطلق في الشرائع و التحرير و عد و الارشاد و الايضاح و اللمعة و لك و الكفاية و الكشف جواز القضاء على الغائب و لم يصرحوا بما صرّح به الاولون و الاقرب عندى ما هم عليه من ان الغائب على حجته اذا حضر لعموم ما دل على نفى الضرر و الحرج و لان لزوم القضاء مطلقا موجب للمفاسد العظيمة و هى منتفية شرعا و لخبر جميل المتقدم و لا يقدح فيه ضعف سنده اما اولا فلانه وصفه في الكفاية بالحسن و الحسن حجة عندى و اما ثانيا فلامكان دعوى جبره بالشهرة بل بالاتفاق لان الجماعة الذين افتوا بان الغائب على حجته لم ينقلوا فيه خلافا و مع ذلك ما وجدنا احدا من الاصحاب و يقول بخلاف ذلك صريحا بل و لا ظاهرا و اما اطلاق حمله من الكتب جواز القضاء على الغائب من غير تصريح بانه على حجته اذا حضر فليس فيه ظهور في المخالفة كما لا يخفى فعلى المختار للغائب اذا قدم جرح الشهود و اظهار ما يفيد العلم بصدقه و هل يلزمه اقامة حجته عند الحاكم الذى حكم او يجوز اقامتها عند كل حاكم يجوز الترافع اليه لم اجد مصرحا باحد الامرين و الاحوط مراعات الاول بل لا يخ عن قوة نعم اذا مات الحاكم الذى حكم او تعذر اقامة الحجة عنده او ترتب عليه الضرر و تعسر فلا يبعد اقامة الحجة عندى عند غير ذلك الحاكم

الخامس صرّح في الخلاف و التحرير و الدروس و لك بانه لا يشترط في القضاء على الغائب تعلق الحكم بحاضر

كوكيل او شريك و هو جيد و يظهر من الخلاف و الدروس دعوى الاتفاق عليه فان منهما لا يشترط تعلق الحكم بحاضر عندنا

السادس صرّح في الدروس و ضة بانه لو كان في المجلس لم يقض عليه الا بعد علمه

و هو جيد

السّابع انما يقتضى على الغائب في حقوق الناس

سواء كانت مالا كالديون و غيرها من عقود المعاوضات أم غيرها كالنكاح و الطلاق و العتق و الجنايات و القصاص و لا يقتضى عليه في حقوق اللّه عز و جل كالزنا و اللواط و شرب المسكر اما الاول فقد صرح به في الشرائع و التحرير و الارشاد و القواعد و الدروس و الرياض و ضة و لك و الكفاية و الكشف و الرياض بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و علله في الكشف بان حقوق الناس مبنية على الاحتياط و اما الثانى فقد صرحت الكتب المذكورة أيضا و لهم اولا ظهور الاتفاق على ذلك كما من لك و الكفاية و الرياض و ثانيا ما احتج به في الشرائع و الدروس و ضة و لك من ان حقوق اللّه عز و جل مبنية على التخفيف و من ثم درئت الحدود بالشبهات

الثامن لو اشتمل على الحقين حق الله تعالى و حق الناس

كالسرقة فلا اشكال في جواز القضاء على الغائب فيه و اما حقه تعالى فلا يجوز القضاء عليه فيه كما في التحرير و الارشاد و القواعد و الدروس و لك و الكفاية و يظهر من الشرائع التردد فيه و نبه على وجهه في لك قائلا من حيث انه حق اللّه تعالى فينبغى ان لا يثبت و من انهما معلولا علة واحدة فلا يثبت احدهما دون الاخر و باقى الاصحاب قطعوا بالفرق و انتفاء القطع نظرا الى وجود المانع من الحكم في احدهما دون الاخر و يحلف في دعوى السرقة احد المعلولين لمانع واقع كثيرا و منه في هذا المثال ما لو اقر بالسرقة مرة فانه يثبت عليه المال دون القطع و لو كان المقر محجورا عليه في المال ثبت الحكم في القطع دون المال فليكن هنا كذا لك و الاصل فيه ان هذه ليست عليه حقيقة و انما معرفات للأحكام و استحسن ما ذكره في الرياض و لكن اورد عليه في مجمع الفائدة قائلا بعد الاشارة الى ما ذكره و فيه تامل و ينبغى ان يقال ليس ثبوت السرقة عليه نافعة لها بل ثبوتها مع حضور المدعى عليه علة تامة مع باقى الشرائط فلا تحلف و كذا فبالامثلة فان ثبوتها بالبينة او الاقرار مرتين عليه لها لا مرة واحدة و كذا ثبوتها من غير المحجور عليه علة لهما لا مطلقا و التخلف عن العلة التامة لمانع غير معقول و لا فرق في ذلك بين العلة الحقيقية و المعرفة لان