بما اذا كان التلف قبل الحجر اما بعده يجب ان يجعلوه كتلف بعض المبيع في زمان الخيار ثم صرح بان الاعتبار بالقيمة حيث يعتبر حين التلف لأنه وقت الانتقال الى البدل و هل يجوز في الصورة المفروضة ترك أخذ الموجود و الضرب بتمام الثمن مع الغرماء كما يجوز له أخذ الموجود بحصته من الثمن و الضرب بقيمة التالف مع الغرماء فيكون مخيرا بين الامرين المذكورين او لا يجوز له ذلك بل يتعين الثانى صرّح بالاول في الغنية و ير و كره و لك بل صرّح فيه كما في غيره بنفى الخلاف فيه بين اصحابنا و لكن يظهر الثانى من المبسوط و يع و عد و شد و الجامع و اللمعة و ضه لاقتصارها عليه بل تضمن جملة منها الامر به و فيه نظر بل الاقرب هو الاحتمال الاول من التخيير بين الامرين المذكورين و اذا كان الفائت لا قسط له من الثمن كيد العبد او سائر اجزائه بان وجده بعد البيع و عند ارادة الرجوع بغير يد او بغير عين او بغير اذن او نحو ذلك و كان النقص و التلف بانه سماوية لا بفعل احد من البشر فلا اشكال و لا خلاف على الظاهر في كون البائع مخيرا بين الرجوع الى عينه ناقصة و بين ابقائها على حالها و الضرب مع باقى الغرماء بتمام الثمن و هل يضرب مع الغرماء في صورة الرجوع الى العين النّاقصة بما نقص و بقيمة التالف كما في المسألة السّابقة او لا بل يأخذها ناقصة من غير ضرب مع الغرماء بوجه من الوجوه اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول انه يأخذها ناقصة من غير ان يضرب مع الغرماء بنقصانه و هو ارشه و هو للمبسوط و الغنية و يع و شد و عد و ير و الجامع و مجمع الفائدة و صرح في جامع المقاصد و لك بانه مذهب اكثر الاصحاب و صرح في مجمع الفائدة و غيره بانه المشهور الثانى انه يأخذها مستحقا لأرش النقصان فيضرب به مع الغرماء كما اذا كان الفائت مما يتقسط عليه الثمن كأحد العبدين و هو لجامع المقاصد و ضه و لك و المحكى في الاخيرين عن ابن الجنيد و لف للأولين وجوه منها ما تمسك به في مجمع الفائدة من ان الاصل براءة الذمة من وجوب دفع الارش و الاصل بقاء عدم استحقاقه و منها ما تمسك به فيه أيضا من ان لزوم دفع الارش ضرر على المشترى فالاصل عدمه لعموم ما دل على نفى الضرر و منها ما اشار اليه في جامع المقاصد و لك من ان البائع لا حق له في العين الا بالفسخ المتجدد بعد العيب و انما حقه قبل الفسخ في الثمن فلم تكن للعين مضمونة له فلم يكن له الرجوع بارش المتجدد و للآخرين ما تمسك به في جامع المقاصد و لك و ضه من ان الرجوع فسخ للمعاوضة و هو يوجب رجوع كل مال الى صاحبه فان كان باقيا رجع به و ان كان تالفا رجع ببدله كائنا ما كان كما فيما اذا كان التالف احد العبدين و نحوه و الفرق بين الكل و البعض ضعيف كما صرح به في جامع المقاصد لا يقال ان العين في يد المشترى لم تكن مضمونة للبائع فلا يترتب عليه ضمان بوجه من الوجوه لأنا نقول هذا مدفوع اما اولا فبما ذكره في جامع المقاصد و لك من انه معارض بما له قسط من الثمن الا ان يقال ذلك خرج بالدليل و قد تقدم اليه الاشارة و لولاه لكان مقتضى الاصل المشار اليه عدم ضمان التالف الا ان يجاب بان قوله(ع)على اليد ما أخذت حتّى تؤدى يقتضى ضمان التالف سواء كان مما يتقسط عليه الثمن أم لا و سواء كان التلف بآفة سماوية او بفعل كل من البائع و المشترى او بفعل اجنبى و قد ذهب اليه في جامع المقاصد و لك و ضه و حكى عن الاسكافى و لف و قد يق الرواية ضعيفة السند قاصرة الدّلالة فلا يجوز التمسّك بها في اثبات حكم مخالف للأصل خصوصا مع اعتضاده بالشهرة العظيمة فت و اما ثانيا فيما اشار اليه في جامع المقاصد و لك قائلين بعد تحرير الدليل المشار اليه و قولهم ان العين في يد المشترى لم تكن مضمونة عليه معارض بما له قسط على انا لا نقول انها مضمونة مط بل بمعنى ان الفائت في يد المشترى يكون من ماله لان ذلك هو مقتضى عقود المعاوضات المضمونة فاذا ارتفع عقد المعاوضة رجع كل من العوضين الى مالكه او بدله و قد يناقش فيما ذكراه بعدم قيام دليل على انه اذا

ارتفع عقد المعاوضة رجع كل من العوضين الى مالكه او بدله بل هو اول الدعوى و قد اشار الى ما ذكر في مجمع الفائدة قائلا بعد الاشارة الى تمسك المحقق الثانى و الشهيد الثانى بالوجه المذكور و فيه تامّل لان الرجوع خلاف الاصل و النص كتابا و سنة و اجماعا و اقتضى نص اخر الرجوع الى نفس العين الباقية لا غير و فسخ العقد لا يستلزم ذلك خصوصا و قد صرح في ح يع و كره بان المفسوخ انما يبطل بالعقد من حين وقوعه لا من رأسه كما انه لا يستلزم كون النماء للراجع اذ قد يحكم الشارع بفسخه و الرجوع الى العين بنفسه لا بجميع ما يلزم اذا كان له فانه قد سلطه المفلس عليه من غير لزوم شيء الا الثمن و لا يق قولهم ان يد العبد لا قسط لها من الثمن يقتضى عدم ضمانها عند تلفها لأنا نقول هذا مدفوع اما اولا فبالمنع من حجية كلامهم لأنه لم يبلغ حد الاجماع و اما ثانيا فيما اشار اليه في لك قائلا و اما كون مثل اليد لا قسط لها من الثمن فان ارادوا ان الثمن لم يبذل في مقابلها منه شيء ففساده ظاهر اذ لولاها لم يبذل جميعه قطعا و ان ارادوا ان الثمن لا يتقسط عليها و على باقى الاجزاء على نسبة الكثرة و القلة كالعشر في متساوى الاجزاء فانه يسقط عليه عشر الثمن و يحسب قيمته فيما يمكن افراده بالبيع كالعبد من عبدين فلا دلالة فيه على مطلوبهم و قد نبّه على بعض ما ذكره في جامع المقاصد قائلا على ان القول بان يد العبد مثلا لا قسط لها من الثمن من الامور المستهجنة فان من المعلوم البديهى انه لو لا وجود اليد لم يبذل المشترى جميع الثمن المخصوص في مقابلة العبد و قد يقال غاية ما ذكراه منع دلالة قولهم المذكور على القول الاوّل و هو لا يستلزم عدم الدّليل عليه مط بل بنينا الدليل عليه فهو الاقرب و ان كان فوات ذلك الجزء الذى لا قسط له من الثمن بجناية اجنبى فيتخير البائع ح بين أخذ العين المعيوبة و الضرب بأرش العيب و بين الضرب بجميع الثمن و ترك العين كما صرح به في المبسوط و يع و شد و عد و ير و الجامع و لك و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق على ذلك