كما لا يخفى

السّادس صرّح بعض الاجلاء بان الرجوع الى العين مشروط عندهم

بشروط ثلاثة الاول تعذر استيفاء تمام ثمن العين الذى في ذمة المفلس الا من العين فلو كان في ماله وفاء مع كونه مفلسا بان حصل نماء المال بعده او وجد مالا اخر او حصلت الزيادة بسبب ارتفاع القيمة السوقية و صارت القيمة اعلى من وقت الحجر فلا رجوع له الى العين إذ سبب الرجوع انما هو تعذر الثمن و الفرض انه ممكن بناء على ما ذكرناه و ثانيها كونه مفلسا محجورا عليه لفلسه فلو كان غير مفلس محجور عليه لفلسه فان الحكم فيه كما في غيره من اصحاب الديون فان كان قادرا على الاداء و امتنع حبسه الحاكم حتى يوفى او يبيع ماله و يوفى عنه و مع تعذر الحاكم يمكن الاخذ منه مقاصة و ان لم يكن قادرا فالاشهر الاظهر الصبر عليه و يدل عليه جملة من الاخبار و ثالثها كون المال حالا حين الحجر فلو كان مؤجلا يومئذ فلا رجوع له لأنه بالحجر لا تحل الديون في المؤجلة عليه و انما تحل بالموت خاصة و العين المذكورة و غيرها قد تعلق بهما حق الغرماء الذين حجر لأجلهم و صاحب هذا الدين لكونه مؤجلا ليس منهم بل وجوده كعدمه و قد صرّح في مجمع الفائدة أيضا بان المشهور ان الرجوع مشروط بالشروط الثلاثة التى ذكرها

السابع هل المراد بالرجوع الفسخ

او قصد الوفاء صرح بالأوّل في مجمع الفائدة و يستفاد من التذكرة أيضا اشار فيها الى ما به يتحقق الفسخ قائلا الفسخ قد يحصل بالقول كما ينعقد البيع به و صيغة الفسخ فسخت البيع و نقضته و دفعته و لو اقتصر على قوله رددت الثمن او فسخت البيع ففيهما اشكال اقربه الاكتفاء و قد يحصل بالفعل كما لو باع صاحب السلعة سلعته او وهبها او اوقفها و بالجملة اذا تصرف فيها تصرفا يدلّ على الفسخ كوطى الجارية المبيعة على الاقوى صونا للمسلم عن فساد التصرفات و تكون هذه التصرفات تدل على حكمين الفسخ و العقد و ما ذكره من حصول الفسخ بالقول و الفعل هو الاقرب و لا يشترط في القول لفظ مخصوص بل يكفى كل لفظ دل عليه و لو بالالتزام و كذا لا يشترط في الفعل فعل مخصوص بل يكفى كلما دل عليه و لكن يشترط ان يكون الدلالة قطعية فلا يكفى الظن بخلاف القول

الثامن صرّح في كره بانه لا يختص الرجوع بالبيع

بل يثبت في غيره من المعاوضات و هو جيد

التاسع صرّح في كره أيضا بانه لا يفتقر الخيار

هنا الى اذن الحاكم بل يستبدّ به الفاسخ من غير حاجة الى حكم الحاكم محتجا بانه ثابت بالسنة الصحيحة كخيار المرأة فسخ النكاح و العتق و بوضوح دلالة الحديث على ذلك و هو جيد أيضا

العاشر صرّح في مجمع الفائدة بان الظاهر انه لو بقى له

بعض الثمن و وجد عين ماله اخذ بعضه بالحساب كالكل و فيما ذكره نظر لأصالة عدم جواز الفسخ باعترافه و هى سليمة هنا عن المعارض لظهور النصوص و الفتاوى المتضمنة لتجويز الرجوع في غير محل البحث فت و كيف كان فالاحوط ترك الرجوع بل لزومه في غاية القوة

منهل اذا وجد البائع عن المفلس المشترى بعض مبيعه

فلا يخ اما ان يكون البعض الفائت مما يسقط عليه الثمن بمعنى بسطه عليه و على الباقى بالنسبة و هو الذى تصح افراده بالبيع كعبد من عبدين و ثوب من ثوبين و نصف ثوب او لا يكون كك كيد العبد و على التقديرين فالتالف اما ان يكون تلفه بآفة سماوية و امر من غير الانسان او بجناية اجنبى او بجناية المشترى او بجناية البائع فالصور ثمان فان كان البعض الفائت له قسط من الثمن بالمعنى الذى ذكرناه فهل للبائع ان يأخذ الباقى بحصته من الثمن و يضرب مع الغرماء بحصته التالف او لا صرّح بالاول في المبسوط و الغنية و يع و شد و عد و ير و كره و الجامع و اللمعة و ضه و لك و هو المعتمد سواء كان بآفة سماوية او بجناية البائع او المشترى او غيرهما كما هو ظاهر اطلاق الجماعة المشار اليهم و لهم وجوه منها تصريح لك و غيره بانه لا خلاف في ذلك عندنا و منها ما تمسك به في كره و لك و غيرهما من ان الموجود يصدق عليه انه عين ماله فله اخذها لقوله(ص)من ادرك متاعه بعينه عند انسان قد افلس فهو احق به و منها ما تمسك به في كره من انه مبيع وجده بعينه فكان للبائع الرجوع فيه كما لو وجد جميع المبيع و اعترض في جامع المقاصد على ما ذكروه من الحكم اولا بان أخذ الباقى بحصته من الثمن ان كان على طريق المعاوضة توقف على رضى المستحقين و صدور العقد على الوجه المعتبر شرعا و لا يقوله احد و ان كان على جهة الفسخ فلا معنى لأخذه من الثمن بل يفسخ و يأخذ و فيه نظر فان الظاهر ان المراد من الأخذ من الثمن ان المديون تبرأ ذمته من الدين المستغرق في ذمته بمقدار ما يختص بالمأخوذ عند تقسيط الثمن الذى هو مجموع الدين فيبقى ذمة المديون مشغولة بحصّته التالف من الثمن و هذا معنى صحيح لا غبار عليه فت و ثانيا بان الفسخ فيه وحده يقتضى تبعض الصفقة و ذلك غير جائز و فيه نظر لعدم الدليل على عدم جوازه بل الدليل و هو اصالة لزوم البيع بالنسبة الى التالف يقتضى جوازه فت و ثالثا بما اشار اليه بقوله معترضا على ما في القواعد انه أطلق الضرب بحصته من الثمن و ذلك لا يستقيم على اصله بل يجب ان يقيد بما اذا كانت القيمة ازيد من الثمن هربا من محذور اجتماع الثمن و المثمن فان ساوت او نقصت فيجب عنده الضرب بنقصانها ثم صرّح بان الذى يقتضيه النظر انه يفسخ المعاوضة مط او يترك مط حذرا من لزوم تبعيض الصفقة او يقال ينظر حيث يكون على المفلس ضرر يفسخ في الموجود فيأخذه و يسقط حصته من الثمن و يبقى البيع في الاخر بحاله فيضرب بحصته من الثمن و ذلك حيث يكون القيمة ازيد من الثمن اما اذا كانت انقص او مساوية فانه ينقص حصته عن القيمة و لا يمنع ذلك لكون العبدين بمنزلة البيعين نظرا الى ان لكل منهما قسطا من الثمن و ان كان في الثانى مناقشة لان المنع من تبعض الصفقة لحق كل منهما و اطلاق كلام ابن الجنيد يقتضى الفسخ في الجميع و أخذ الباقى بقيمته و يضرب بقيمة التّالف و قواه المص في لف و قربه ابنه ثم صرّح بانه لا فرق بين كون التلف في هذه الصّورة قبل الحجر او بعده معللا بان الفسخ يوجب الرجوع الى مجموع العين و لكن صرّح بعد ذلك بانه ينبغى ان يكون ما ذكره المص و الجماعة مخصوصا